Cours de droit administratif (2009-2010)


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COURS DE DROIT ADMINISTRATIF (2009-2010)

(Bruno Lombaert et François Tulkens)

QUATRIEME PARTIE : L’ADMINISTRATION EN ACTION – L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

FACULTES UNIVERSITAIRES SAINT LOUIS (BRUXELLES)

TROISIEME BACCALAUREAT EN DROIT


QUATRIEME PARTIE : L’ADMINISTRATION EN ACTION – LE REGIME DES ACTES ADMINISTRATIFS


Pour mener l’action publique et exercer les compétences qui lui sont assignées, l’administration emprunte deux voies : celle de l’opération et celle de la décision. Les opérations de l’administration sont multiples et multiformes, soit qu’elles précèdent et préparent les décisions (études préalables, avis, enquêtes…), soit qu’elles en constituent l’exécution matérielle. Les décisions, quant à elles, sont des actes juridiques – soit unilatéraux soit contractuels – qui visent à produire des effets de droit en fixant les droits et les obligations des personnes publiques et des particuliers. L’acte juridique de l’administration est en effet, comme tout acte juridique, un acte de volonté destiné à introduire un changement dans les rapports de droit qui existent au moment où il intervient, à modifier l’ordonnancement juridique. Les opérations sont moins importantes du point de vue juridique : elles sont des faits juridiques et non des actes ; si elles peuvent donner naissance à des droits et des obligations, ce n’est qu’indirectement, par exemple parce qu’elles constituent une faute qui ouvre un droit à réparation1.

Il convient, sous ce titre, de définir les actes administratifs, en les distinguant des opérations (A), puis de décrire en détail leur régime juridique qui se distingue du régime de l’acte juridique privé. On examine tout d’abord le régime juridique de l’acte administratif unilatéral : ses effets ou ses « forces » (B), son application dans le temps (C), et ses exigences de validité (D). On étudie ensuite le régime juridique des contrats administratifs (E) et en particulier celui des marchés publics (F).

A. La définition des actes administratifs



L'article 1er de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs définit la notion d’acte administratif qui doit être motivé (cfr infra). Il s’agit de : "l'acte juridique unilatéral de portée individuelle émanant d'une autorité administrative et qui a pour but de produire des effets juridiques à l'égard d'un ou de plusieurs administrés ou d'une autre autorité administrative".

Cette définition est inspirée de celle que la doctrine s’était efforcée de dégager jusqu’alors. On se propose donc de partir des éléments fournis par cette définition légale pour mieux cerner la réalité que constitue l’acte administratif qui fait l’objet de notre étude.

Décomposons donc la définition. L’acte administratif est un acte juridique () adopté par une autorité administrative ou par une autorité qui y est assimilée (), qui peut être de soit caractère unilatéral soit de caractère contractuel (). L’acte administratif unilatéral peut, lui-même, être de portée réglementaire ou de portée individuelle (). Il peut être écrit, oral, ou encore implicite (). Ajoutons que l’acte administratif se distingue des mesures d’ordre intérieur à l’administration, qui ne sont pas des actes (), et qu’il se différencie aussi, quelque peu, de l’acte susceptible de recours devant le Conseil d’Etat ().


1°. L'acte juridique:


Les actes administratifs sont les manifestations unilatérales de volonté des autorités administratives, destinées à produire des effets de droit. On entend par là les actes décisoires, ayant pour but de modifier ou à tout le moins d'affecter l'ordre juridique2. Ce sont donc des actes juridiques par opposition aux simples faits juridiques que sont les opérations administratives.

Un acte de nomination ou de promotion, ou encore une sanction disciplinaire (comme une révocation ou une rétrogradation) modifie, à l’évidence, la situation juridique de l’agent qui en fait l’objet. De même, une décision relative au droit de séjour d’un étranger ou à la qualité de réfugié, produit des effets directs sur la situation du candidat à l’immigration. Une autorisation administrative permet à son bénéficiaire d’exercer une activité (construire, exploiter un établissement classé…).

Inversement, une décision de refus opposée à la demande de permis formulée par un administré affecte sa situation juridique en l'empêchant d'exercer l'activité soumise à autorisation3. Jugé également que la décision de mettre fin à un avantage purement précaire, telle une autorisation de voirie, constitue un acte juridique de l’administration4.

En revanche, les agissements matériels ou de pur fait, ne sont pas des actes juridiques qui pourraient être qualifiés d’actes administratifs. Ce sont de simples opérations administratives. Durant les travaux préparatoires de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, l'exemple a été cité de l'invitation à déjeuner5.

De manière moins anecdotique, on peut citer comme exemples: le transfert matériel d'un dossier, un contrôle d'identité, le dépôt d'une pièce dans un dossier, l’exécution physique d’un ordre de quitter le territoire adressé à un candidat réfugié non reconnu en cette qualité, le contrôle de conformité au permis opéré par la commune lors du début des travaux en exécution d’un permis d’urbanisme…6

Outre ces exemples d’agissements matériels, d'autres comportements de l'administration ne produisent pas d'effets de droit par eux-mêmes et ne sont donc pas des actes administratifs décisoires.

Il s'agit tout d'abord des « actes préparatoires », soit les mesures et opérations qui précèdent l'adoption d'un acte administratif sans encore produire d'effets juridiques7. Sont généralement des mesures préparatoires, les avis, propositions, rapports, ou décisions intermédiaires qui jalonnent la procédure administrative.

Certaines mesures prenant place dans le processus d'élaboration d'un acte administratif décisoire sont cependant considérées comme de véritables actes, qui sont dits interlocutoires; causant par elles-mêmes un grief immédiat et définitif, ou limitant l'autorité quant au choix de la décision qu'il lui appartient de prendre, elles produisent des effets de droit8. Ainsi, une décision qui juge une candidature irrecevable est interlocutoire car elle empêche l'autorité de désigner le candidat exclu9. De même, une présentation de candidats produit des effets de droit à l'égard des candidats non présentés, lorsque l'autorité est obligée de nommer parmi les candidats présentés10. On peut citer encore les avis médicaux qui lient l’autorité dans le cadre des procédures de mise à la pension prématurée pour inaptitude physique11. Enfin, le Conseil d’Etat qualifie certains actes qui jalonnent la procédure d’attribution d’un marché public, de « décisions préalables » qui sont susceptibles de faire l’objet d’un recours en annulation et d’une demande de suspension12.

Les autres opérations de l'administration qui n'affectent pas l'ordonnancement juridique13 sont les renseignements, les avertissements et mises en demeure, les résolutions par lesquels un organe collégial exprime un vœu ou une opinion, et les actes confirmatifs ou purement déclaratifs de droits.

Dans le même ordre d’idées, les actes de notification, qui font partie des formalités "post-décisoires" (cfr infra), ne se confondent pas avec les décisions dont ils portent connaissance et ne sont pas soumis aux mêmes exigences de validité14.

Notons que des développements particuliers sont consacrés aux mesures d’ordre intérieur ().


2°. L’acte administratif est adopté par une autorité administrative ou une autorité « assimilée »


La notion d’autorité administrative est définie par la jurisprudence du Conseil d’Etat et de la Cour de cassation qui applique l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat. C’est traditionnellement à cette jurisprudence qu’il est fait référence afin de définir la notion d’autorité administrative. Telle est d’ailleurs la méthode adoptée par le législateur à l’article 1er de la loi du 29 juillet 1991 précitée. Le régime juridique de l’acte administratif est, en effet, intimement lié à son régime de contrôle juridictionnel. C’est le juge, dans la mesure où il est compétent pour contrôler la régularité d’un acte de l’administration, qui fera respecter les exigences de validité – de forme et de fond - prescrites pour l’adoption d’un tel acte.

On se permet donc de renvoyer ici aux développements du cours, figurant dans la partie relative aux institutions de contrôle, consacrés à la notion d’autorité administrative au sens de l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat (cfr supra, partie III).

On rappelle par ailleurs que, depuis 1999, le Conseil d’Etat connaît également des recours en annulation dirigés contre les actes administratifs émanant des assemblées législatives ou de leurs organes, en ce compris les médiateurs institués auprès de ces assemblées, de la Cour des comptes et de la Cour constitutionnelle, ainsi que des organes du pouvoir judiciaire et du Conseil supérieur de la Justice relatifs aux marchés publics et aux membres de leur personnel. La compétence du Conseil d’Etat ne se limite donc plus aux actes des organes exécutifs ; elle s’étend à certains actes administratifs des autorités législatives et juridictionnelles.

La soumission récente de ces nouveaux actes administratifs au contrôle du Conseil d’Etat, entraîne aussi pour eux des conséquences concernant leur régime juridique. Ainsi, la Cour constitutionnelle a décidé qu’il serait discriminatoire que de tels actes, dont le Conseil d’Etat peut connaître, ne soient pas soumis à l’exigence de motivation formelle, et ce même si la loi du 29 juillet 1991 ne les comprend pas expressément dans son champ d’application 15. De même, le Conseil d’Etat n’hésite pas à appliquer à ces actes les exigences de régularité, formelles et de fond, qu’il impose s’agissant des actes administratifs « ordinaires »16.


3° L’acte administratif peut être unilatéral ou contractuel


L’administration possède la prérogative, remarquable et caractéristique, de pouvoir adopter des actes juridiques unilatéraux. Par sa seule volonté, elle peut modifier l’ordonnancement juridique (cfr infra, les propriétés ou les forces de l’acte administratif unilatéral).

Mais l’administration peut aussi passer des contrats, qui produisent des effets de droit parce qu’ils procèdent d'un échange de consentements, d’un concours de volontés. Le principe de légalité de l’action administrative n’implique pas que les autorités publiques doivent justifier d’un fondement légal particulier pour recourir au procédé contractuel ; leur capacité juridique suffit à les autoriser à conclure tout contrat, pourvu que son objet ne soit pas contraire aux lois qui encadrent leur action17.

Tel est le cas notamment des contrats administratifs comme les marchés publics de travaux, de fournitures et de services, mais aussi les concessions de service public, les concessions domaniales et les contrats de gestion conclu par les entreprises publiques autonomes. Tel est le cas par ailleurs des simples contrats de droit civil que peuvent conclure les autorités administratives: vente, bail, mandat, contrat de travail ou d'entreprise.

Si on parle familièrement d’actes administratifs contractuels, cette appellation ne devant pas occulter le fait que, dans la plupart des contrats conclus par l’administration, l’autre partie n’est pas une autorité administrative. L’acte contractuel n’est donc pas, à proprement parler, un acte émanant de la seule administration ; il est un acte conjoint de l’autorité et de son cocontractant, qui est souvent une personne privée.

A noter que la jurisprudence a dégagé une catégorie d’actes administratifs unilatéraux qu’elle a appelés les actes détachables du contrat. La théorie des actes détachables vise à offrir au candidat évincé un recours devant le Conseil d’Etat contre les décisions qui précèdent la conclusion du contrat, telle la décision finale de passer le contrat18. Les actes détachables sont soumis aux exigences de régularité applicables aux actes unilatéraux. La théorie est surtout invoquée en matière de marchés publics. Elle l’est parfois également par des candidats malheureux qui contestent devant le Conseil d’Etat la conclusion d’un contrat de travail par l’administration.


4°. L’acte administratif est soit de portée individuelle soit de portée réglementaire


La distinction entre règlement et acte individuel est sans nul doute une des plus connues et une des plus fondamentales du droit administratif.

Le règlement se caractérise par sa permanence et par ses caractères de généralité et d'abstraction. Il a pour objet de pourvoir, par des règles générales et abstraites, à l’établissement de normes de conduite, pour le présent et pour l’avenir. Constituant une norme (un acte-règle selon la typologie élaborée par l’Ecole de Bordeaux de Léon Duguit et Gaston Jèze), il a donc vocation à être appliqué dans un nombre indéterminé de cas (même si un nombre très restreint de personnes se trouve, à un moment déterminé, dans l’hypothèse d’application de la norme). Il n’épuise pas ses effets par son application.

A l'inverse, l'acte individuel est formulé à l'adresse d'un ou de plusieurs destinataires ; il a vocation à régler une ou plusieurs situations concrètes. Par conséquent, l’acte individuel épuise ses effets par son application à son - ou ses - destinataires dont le nombre est, si pas déterminé, au moins déterminable19.

Un arrêt du Conseil d'Etat du 10 septembre 1999 rappelle, d'une manière très didactique, les critères de distinction entre le règlement et l'acte individuel:

"A la différence de l'acte réglementaire dont l'objet est de pourvoir, par des dispositions générales et abstraites, à l'établissement de normes de conduite pour le présent et pour l'avenir, l'acte individuel se caractérise par sa portée limitée: il concerne des situations concrètes ou a pour destinataires des personnes déterminées, quand bien même leur nombre serait élevé mais pour autant qu'elles puissent être toutes identifiées"20.

Cet arrêt prête une portée individuelle à la décision qui autorise des Hautes Ecoles qu'elle identifie à ouvrir de nouvelles sections.

Aussi claire que puisse paraître, au moins en théorie, la distinction entre règlement et acte individuel, la qualification de certains actes suscite des difficultés. L'exemple le plus frappant est celui du permis de lotir, qui transcende la qualification puisqu'il possède un caractère mixte, à la fois réglementaire et individuel: "à l'égard du demandeur, le permis de lotir constitue un acte individuel en ce qu'il accorde à son bénéficiaire le droit de diviser son terrain, il constitue également, tant à l'égard du demandeur qu'à l'égard des tiers un acte réglementaire permettant d'assurer le bon aménagement du territoire par la détermination d'un plan et de prescriptions urbanistiques"21. C'est ainsi que les permis de bâtir qui mettent en œuvre le permis de lotir, sont soumis au respect des dispositions réglementaires de ce dernier.

Après quelques hésitations, la jurisprudence du Conseil d'Etat semble aujourd'hui acquise à la conviction que l'aspect réglementaire d'un tel acte l'emporte, en telle manière que, par exemple, il ne tombe donc pas sous le champ d'application de la loi du 29 juillet 199122. A la suite de la jurisprudence, les législations régionales wallonne et bruxelloise en matière d'urbanisme consacrent depuis peu le caractère réglementaire du permis de lotir - au moins pour ce qui concerne les plans et les prescriptions urbanistiques -23.

En revanche, la décision de classement d'un monument ou d'un site est un acte individuel: selon la jurisprudence du Conseil d'Etat, l'arrêté de classement ne formule pas, par lui-même, de règle de droit, mais il a pour effet de déclencher l'application durable du régime juridique qui est prédéterminé par la législation24. Un tel acte ne porte en effet pas de norme nouvelle mais constitue un acte-condition, en ce qu'il attribue une situation juridique générale à une situation déterminée25.

Le même raisonnement a logiquement conduit le Conseil d'Etat à qualifier d'acte de portée individuelle un arrêté royal portant retrait et interdiction de la mise sur le marché d'un produit déterminé. Selon cet arrêt: "l'arrêté royal constitue un acte administratif individuel en ce que, d'une part, il n'édicte aucune règle de conduite nouvelle mais se limite à appliquer une réglementation existante à un cas individuel et, d'autre part, vise un produit bien déterminé commercialisé par une firme identifiée"26.

On a parfois évoqué l’existence d’une catégorie particulière d’actes administratifs, qui se situerait entre les règlements et les actes individuels : il s’agirait des actes "collectifs". En réalité, la jurisprudence considère que les actes collectifs recèlent en réalité une collection d'actes individuels27. Ainsi à propos d'arrêtés portant reconnaissance des radios privées, le Conseil d'Etat a jugé que "pour chacune des radios qu'il reconnaît et à laquelle il attribue un statut, une puissance, une fréquence et une hauteur d'antenne, l'arrêté est un acte individuel [qui entre dans les prévisions de la loi du 29 juillet 1991]"28.

Si la distinction entre les actes de réglementaire et les actes de portée individuelle est considérée comme une « summa divisio » en droit administratif, c’est parce que le régime juridique applicable aux actes administratifs unilatéraux varie selon qu’ils sont des règlements ou des actes individuels.

Classiquement, les règlements sont soumis à une procédure d’élaboration plus solennelle que les actes individuels. Tout d’abord, leur adoption, qui fait l’objet d’une délibération plus ou moins large, est souvent précédée de longues et lourdes procédures consultatives. En particulier, les projets d’arrêtés royaux et d’arrêtés des Gouvernements des Communautés et des Régions, ainsi que les projets d’arrêtés ministériels, qui ont une portée réglementaire, doivent être soumis à la consultation préalable de la section de législation du Conseil d’Etat (article 3 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat29). De leur côté, les actes individuels ne sont jamais présentés à l’avis motivé de la section de législation ; leur procédure d’élaboration est généralement moins lourde.

Par ailleurs, les règlements sont consignés dans un écrit et doivent être publiés pour être entrer en vigueur et être obligatoires30. Les arrêtés royaux et les arrêtés des Gouvernements communautaires et régionaux qui intéressent la majorité des citoyens sont publiés au Moniteur belge. Les règlements provinciaux sont publiés au Mémorial administratif et les règlements communaux sont affichés aux valves de la commune. Pour ce qui concerne les actes individuels, ils peuvent être écrits, mais aussi oraux ou implicites (cfr infra). Ils sont généralement portés à la connaissance de leur destinataire par le biais d’une simple notification, qui les rend obligatoires (cfr infra).

En revanche, comme on l’a déjà signalé, les règlements ne sont pas soumis à la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. Seuls les actes de portée individuelle doivent être motivés en la forme. De ce point de vue leur adoption requiert une exigence de forme supplémentaire par rapport aux règlements.

Les règles relatives à l’application dans le temps sont également différentes pour les règlements et les actes individuels : si tous deux sont soumis à la règle de principe de non rétroactivité, les règlements peuvent toujours être abrogés pour l’avenir alors que pour les actes individuels, une abrogation ne se conçoit généralement pas et correspond à un retrait d’acte rétroactif (cfr infra).

Rappelons encore que le principe de légalité, et celui de hiérarchie des normes qui y est corrélatif, implique une subordination de principe de l’acte individuel au règlement (adopté par la même autorité), cette subordination étant exprimée par l’adage « patere legem quam ipse fecisti » (cfr supra).

Enfin, la distinction entre les actes individuels et les règlements donne lieu à une importante divergence de jurisprudences en ce qui concerne le régime contentieux applicable à ces différents types d’actes administratifs unilatéraux. Si un recours en annulation peut être introduit devant la section d’administration du Conseil d’Etat aussi bien contre les règlements que contre les actes individuels, la juridiction administrative considère néanmoins que seule l’illégalité d’un règlement devenu définitif suite à l’expiration des délais de recours peut être invoquée, en vertu de l’article 159 de la Constitution, à l’appui du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l’acte individuel qui en constitue l’exécution. La solution est, en principe, inverse pour ce qui concerne les actes individuels : le Conseil d’Etat refuse en principe qu’une fois devenus définitifs, ils puissent encore être contestés devant lui à l’occasion d’un recours dirigé contre un autre acte. La seule exception à ce principe réside dans la théorie de l’opération complexe31.

La Cour de cassation considère, pour sa part, que l’article 159 de la Constitution permet aux juges judiciaires de refuser en tout temps d’appliquer un acte administratif illégal, qu’il soit réglementaire ou individuel32.

5°. Les actes écrits, oraux et les décisions implicites


Généralement, les actes administratifs unilatéraux sont consignés dans un instrumentum écrit. C’est toujours le cas pour les règlements, qui doivent être publiés.

Les actes individuels peuvent aussi être oraux. Ils échappent alors à l'exigence de motivation, à défaut de bénéficier d'un support écrit33. L'absence de toute formalisation rend par ailleurs malaisée la preuve de l'existence de tels actes verbaux34. "Verba volant".

Enfin, l’article 14, § 3 des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat permet d’attaquer devant le Conseil d’Etat un refus implicite de l’administration :

« Lorsqu’une autorité administrative est tenue de statuer et qu’à l’expiration d’un délai de quatre mois prenant cours à la mise en demeure de statuer qui lui est notifiée par un intéressé, il n’est pas intervenu de décision, le silence de l’autorité est réputé constituer une décision de rejet susceptible de recours. Cette disposition ne préjudicie pas aux dispositions spéciales qui établissent un délai différent ou qui attachent des effets différents au silence de l’autorité ».

Dans les conditions prescrites par cette disposition, le silence de l’autorité constitue un acte individuel de refus, qui peut faire l’objet d’un recours devant le Conseil d’Etat. A noter qu’une autorité administrative est tenue de statuer lorsqu’elle est saisie d’une demande officielle (de permis, d’agrément,…) ou d’un recours administratif organisé. En revanche, elle n’est pas tenue de prendre une décision lorsqu’elle exerce une compétence purement facultative (exercice de la tutelle générale, recours gracieux dont elle est saisie sur la base du droit de pétition…).

Le silence ou l’abstention de l’autorité administrative peut être assorti d’autres conséquences par des dispositions législatives spécifiques. Ainsi, de nombreuses dispositions prévoient qu’un recours administratif est censé rejeté à défaut d’une décision expresse dans un délai précis. Citons aussi l’article 307 de la Nouvelle loi communale qui répute la décision disciplinaire rapportée si elle n’est pas notifiée dans un délai de dix jours ouvrables.

La jurisprudence considère que ces décisions implicites ne peuvent - et partant ne doivent - être formellement motivées. Il s’en déduit que la loi du 29 juillet 1991 n'a pas abrogé implicitement l'article 14, § 3 des lois coordonnées sur le Conseil d'Etat, et n’a pas remis en cause l'existence légale de décisions administratives implicites35.

6°. Des mesures d’ordre intérieur


Outre les exemples cités au 1°, d'autres comportements de l'administration ne produisent pas d'effets de droit par eux-mêmes et ne sont donc pas des actes administratifs décisoires. Il s’agit de la catégorie particulière des mesures d’ordre intérieur, qui mérite un examen particulier.

Si ces mesures ne produisent pas d’effets de droit à l’égard des administrés, c’est parce qu’elles sont destinées à organiser l’aménagement interne et le fonctionnement journalier des services administratifs. Entièrement tournées vers l’intérieur de l’administration, elles ne se donnent donc pas le public comme destinataire ; à son égard, elles ne produisent aucune conséquence juridique. Les mesures d’ordre intérieur s’adressent uniquement aux agents de l’administration, ou aux personnes qui entretiennent avec elle un certain rapport de sujétion (les prisonniers, les militaires, les élèves et étudiants de l’enseignement public…). Pour eux, les mesures d’ordre intérieur ont des conséquences concrètes ; s’ils ne les respectent pas, ils s’exposent à des sanctions disciplinaires.

Le juge refuse néanmoins l’accès à son prétoire à ceux qui contesteraient ces mesures d’ordre intérieur ; il juge le recours irrecevable parce qu’il ne s’agit pas d’un acte administratif susceptible de causer grief. Ce faisant, il respecte une sorte de domaine réservé à l’administration. Il n’en reste pas moins que ces mesures d’ordre intérieur constituent un instrument important de fonctionnement de l’administration, et qu’on ne peut donc les exclure de l’objet d’étude du droit administratif. Une catégorie essentielle de mesures d’ordre intérieur est formée par les circulaires et les directives administratives (a)36. On envisage ensuite d’autres catégories de mesures d’ordre intérieur (b).

a) Les circulaires et les directives administratives


La circulaire administrative, parfois appelée également instruction ou note de service, exprime le pouvoir hiérarchique de l’autorité compétente pour diriger les services administratifs (le ministre, le fonctionnaire chef du service…). La circulaire est une prescription que le chef du service adresse aux agents qui lui sont subordonnés, en vue de déterminer les conditions d’application ou l’interprétation qu’il y a lieu de donner à un texte législatif ou réglementaire. Par conséquent, les agents qui désobéissent à la circulaire méconnaissent leur devoir d’obéissance hiérarchique et peuvent faire l’objet de sanctions disciplinaires (cfr la partie III du cours consacrée à la fonction publique).

En règle, le Conseil d’Etat déclare irrecevable le recours dirigé contre une circulaire administrative. Tant qu’elle se borne à expliquer ou à interpréter la loi, la circulaire ne crée pas d’effets de droit à l’égard des administrés ; elle ne modifie pas l’arsenal juridique existant et ne leur impose pas de nouvelles obligations, ni ne leur confère de nouveaux droits. La circulaire explicative ou interprétative est qualifiée de simple mesure d’ordre intérieur non susceptible de recours. La jurisprudence judiciaire rejoint cette manière de voir, en ce qui concerne les circulaires explicatives et interprétatives37.

Par exception, certaines circulaires administratives doivent être qualifiées de circulaires réglementaires parce qu’elles imposent de véritables normes de droit aux citoyens. Pour qualifier une circulaire de réglementaire, il y a lieu de tenir compte de son contenu et des conséquences pour les citoyens, qui sont tiers à l'administration. Une circulaire à un caractère réglementaire si:

1° Elle ajoute de nouvelles normes de droit aux lois existantes, ou elle modifie les lois existantes et la réglementation;

2° Son auteur a l'intention d'imposer les normes de la circulaire au citoyen; et

3° Son auteur dispose des moyens nécessaires pour imposer les normes de la circulaire aux citoyens38.

Lorsque ces trois conditions cumulatives sont remplies, le Conseil d'Etat est habilité à annuler la circulaire qu'il qualifie de réglementaire. Les circulaires réglementaires sont considérées, en effet, comme étant des actes juridiques administratifs susceptibles de faire l'objet d'un recours en annulation auprès du Conseil d'Etat.

L’annulation est alors automatique : soit parce que l’auteur de la circulaire (le ministre par exemple) n’est pas titulaire du pouvoir réglementaire général dont il a prétendu faire usage, soit parce que les procédures d’élaboration de l’acte réglementaire n’ont pas été respectées (consultation de la section de législation du Conseil d’Etat).

A côté des circulaires classiques, existe une catégorie particulière que l’on qualifie généralement de directives administratives. Les directives administratives, qu’il ne faut évidemment pas confondre avec les directives émises par les institutions de l’Union européenne, ont pour objet d’annoncer les lignes de conduite qu’une autorité respectera pour exercer un pouvoir discrétionnaire qui lui échoit et qui l’oblige à se prononcer individuellement sur chaque cas particulier. Il s’agit d’un mode d’auto-limitation du pouvoir discrétionnaire : l’autorité détermine les critères généraux selon lesquels elle examinera les situations particulières qui lui sont soumises, mais sans s’interdire d’y déroger si un cas particulier paraît l’exiger. En présence d’une directive, l’autorité devra donc appliquer le traitement prévu par la directive à tous les cas particuliers qui correspondent aux critères d’application de la directive; en cas de circonstances particulières, elle pourra déroger à sa directive. En toute hypothèse, elle devra exercer son pouvoir d’appréciation sur chaque cas concret.

C’est particulièrement en matière de tutelle administrative que l’autorité de tutelle adresse ses directives aux collectivités locales soumises à son contrôle (cfr supra, dans la partie III du cours, les développements consacrés aux contrôles de tutelle). La jurisprudence considère que lorsque les communes agissent dans les limites de l’intérêt communal, l’autorité de tutelle ne peut, sous le couvert de l’intérêt général, leur imposer des règles et obligations de portée générale que la loi ne leur impose pas. L’autorité de tutelle doit, à l’inverse, apprécier la conformité des délibérations communales à l’intérêt général, cas par cas et en fonction des circonstances concrètes de l’espèce; cette appréciation individuelle ne procède pas d’une application de règles juridiques préexistantes. Le contrôle de tutelle prend donc la forme d’une ligne discontinue. Certes, l’autorité de tutelle peut fixer des directives à l’exercice de son pouvoir d’appréciation, mais dans les conditions que le Conseil d’Etat a définies en ces termes:

Une bonne administration suppose que, dans des matières où beaucoup d’administrations communales sinon toutes, ont à prendre des décisions similaires dans des circonstances similaires, l’autorité de tutelle poursuive une politique cohérente et réfléchie, fasse connaître les axes de la politique qu’elle entend mener et se tienne aux options annoncées. Cela ne peut toutefois conduire à un automatisme dans l’application de normes à des cas individuels, la compétence de l’autorité de tutelle étant conçue de manière à ne la faire intervenir que chaque fois qu’elle est saisie d’une décision isolée, alors que l’application automatique de ces normes préétablies aboutit en réalité à substituer au pouvoir de décision individuelle, un pouvoir extra-légal de fixation de normes dont l’effet équivaut en fin de compte à celui de véritables règles de droit, ce qui est inconciliable avec la notion d’autonomie communale, parce que cette figure juridique, contrairement à celle de la compétence hiérarchique, offre l’aspect d’une ligne discontinue, d’une succession ininterrompue de deux types d’autorités. En faisant une application toute automatique de normes de gestion adoptées, sans vérifier explicitement si les éléments concrets du cas individuel montrent vraiment une violation concrète de l’aspect de l’intérêt général que les normes de gestion tendent à sauvegarder, l’autorité de tutelle excède ses pouvoirs39.


b) De quelques autres mesures d’ordre intérieur


Dans la fonction publique, certaines mesures de portée individuelle adoptées à l’égard des agents relèvent de l’ordre intérieur. Il en est ainsi des changements d’affectation ou de fonction, qui ne sont, en principe, pas susceptibles de recours.

Le Conseil d’Etat juge cependant que font grief les mutations d’office qui, ayant pour but de punir l’agent, constituent des sanctions déguisées, celles entraînent des sujétions importantes pour l'agent concerné (changement radical des conditions de travail, atteinte aux prérogatives liées à la fonction) ou encore celles qui sont décidées en violation des droits garantis par le statut ou liées à la nomination40.

Un autre exemple frappant nous est fourni par le contentieux pénitentiaire, qui a connu récemment des développements importants. Autrefois, le Conseil d’Etat refusait presque systématiquement de connaître des recours en annulation dirigés contre les mesures individuelles prises à l’égard des détenus. Soit il jugeait qu’il s’agissait, non d’actes administratifs ressortissant de sa compétence, mais bien d’actes collaborant à l’exécution des jugements rendus par les juridictions répressives41. Soit il les qualifiait de simples mesures d’ordre intérieur sans effet sur les droits des prisonniers42.

Entre 2000 et 2003, la jurisprudence a toutefois connu un revirement spectaculaire. Elle a considéré, d’une part, qu’en prêtant son concours à l’exécution des décisions de justice, le pouvoir exécutif n’agissait pas moins en tant qu’autorité administrative posant des actes administratifs, et d’autre part, que ces actes n’étaient pas sans conséquences sur la situation juridique des détenus dans la mesure où ils portent atteinte à leurs droits fondamentaux43.

L’Assemblée générale de la section d’administration du Conseil d’Etat a pris attitude sur cette question par un arrêt du 11 mars 200344. A propos de la compétence juridictionnelle, l’Assemblée générale a confirmé l’évolution jurisprudentielle tout en y apportant une réserve: le Conseil d’Etat devrait décliner sa compétence pour connaître d’un acte qui collaborerait directement à l’exécution des jugements et arrêts répressifs45. En ce qui concerne la nature des actes attaqués, l’Assemblée générale revient à une conception plus traditionnelle: elle qualifie de simple mesure d’ordre intérieur toute décision dictée par un souci de sécurité ou de prudence; seules les mesures adoptées dans le but unique ou principal de punir un détenu en raison de son comportement sont des actes susceptibles de recours46.


7°. L’acte administratif unilatéral et l’acte susceptible de recours devant le Conseil d’Etat


Dans la partie du cours consacrée aux autorités de contrôle, on a défini la notion d’actes des autorités administratives au sens de l'article 14 des lois coordonnés sur le Conseil d'Etat (cfr supra, partie III). La notion d’acte administratif qui fait l’objet de notre étude a toutefois un contenu plus large : en effet, certains actes administratifs ne peuvent pas être attaqués devant le Conseil d’Etat.

Tel est le cas des décisions qui refusent de reconnaître un droit subjectif ou d'exécuter une obligation correspondant à un tel droit; ces actes administratifs échappent à la juridiction du Conseil d'Etat pour ressortir à la compétence des cours et tribunaux en vertu des articles 144 et 145 de la Constitution47.

On peut citer également l'hypothèse des actes administratifs non définitifs, tels ceux qui sont soumis à une approbation ou ceux qui peuvent faire l'objet d'un recours administratif. Les premiers ont vocation à produire des effets de droit tandis que les seconds en produisent déjà.

Il reste que, mis à part ces quelques exceptions, la notion d’acte administratif recouvre largement celle d’acte susceptible de recours devant le Conseil d’Etat. Pour revenir à la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, notons que la définition contenue à l’article 1er de cette loi - l’acte juridique unilatéral "qui a pour but de produire des effets juridiques à l’égard d’un ou plusieurs administrés ou d’une autre autorité administrative" - paraît en effet inspirée de la notion d’acte faisant grief telle que l’évoquent les auteurs soucieux de rendre compte des conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir48.
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