Histoire du droit de la famille


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La cessation d’une union ne met pas fin au lien d’affinité car il existait toujours les anciennes relations sexuelles.

Ainsi, un homme s’était marié et avait en conséquence noué des liens d’affinité avec la famille de sa femme. Lorsqu’elle décéda il ne put former de mariage avec la famille de sa première femme. Il se remaria avec quelqu’un d’autre, ce qui fit naitre un lien d’affinité entre la famille de sa première femme et celle de sa seconde femme (affinité du deuxième genre). Lorsqu’il décéda elle se remaria et fit naitre un lien d’affinité entre les trois familles (affinité du troisième genre).

Enfin, si un homme trompe sa femme avec l’une des parentes de la femme, par la même il rend nul son propre mariage puisque la femme devient liée par des liens d’affinité avec son mari.

Ces conséquences étaient tellement absurdes que la question fut réformée par le quatrième Concile de Latran qui supprima les affinités du deuxième et du troisième genre.

c- La parenté spirituelle.

La parenté spirituelle repose sur le baptême. On considère qu’il fonde une deuxième famille, parallèle à la famille par le sang. En conséquence, les liens au sein de cette deuxième famille peuvent s’opposer au mariage. Ces liens s’établissent d’abord entre le parrain et son filleul et la marraine et son filleul. Ce lien s’étend également au conjoint du filleul ou de la filleule. Les liens s’établissent également entre le parrain et la marraine eux-mêmes et le mariage ne peut s’établir entre eux.

Pour exprimer ces liens de parenté on dit que le parrain et le père par le sang de l’enfant sont des compères, c'est-à-dire qu’ils sont pères ensembles de l’enfant ; de la même manière, la marraine et la mère sont des commères.

B- Les empêchements prohibitifs.

Ces empêchements font que le mariage n’est pas recommandé sur un plan moral, sans qu’il existe d’empêchements juridiques.

On compte parmi eux les vœux simples de chasteté, qui ne permettaient pas l’entrée dans les ordres. On comptait également les fiançailles antérieures. De la même manière il existe un empêchement fondé sur un interdit personnel, une action prononcée par les autorités ecclésiastiques contre les personnes qui avaient commis des infractions. De même, l’Eglise avait édicté des périodes où le mariage était interdit (carême, période de l’avant, fêtes religieuses isolées). Le mariage n’était considéré alors que comme un pêché véniel et ne pouvait faire encourir qu’une pénitence.

Enfin, le crime grave commis antérieurement par l’un des époux constituait un empêchement prohibitif. Certains crimes étaient par exemple punis d’une interdiction de mariage (inceste, mais pas l’adultère, meurtre de la femme ou d’un prêtre, rapt de l’épouse, etc.). La portée demeurait limitée puisque le nouveau mariage pouvait ne pas être nul.

§3- Le problème de l’indissolubilité du mariage.

Le droit canonique classique marque le triomphe du principe d’indissolubilité du mariage, formulé par l’Eglise dès ses origines. Cela se fonde sur le caractère divin du mariage.

La lute contre le divorce n’a rencontré parfois qu’un succès mitigé, mais à partir des XIIème et XIIIème siècles, elle permet de rendre parfaitement indissoluble le mariage. La doctrine canonique en la matière se fixe au XIIème siècle autour de Gratien et de Lombard. L’un et l’autre concluent en faveur de l’indissolubilité totale ou quasi totale du mariage chrétien, mais des incertitudes demeurent jusqu’au XIIIème siècle.

Ces incertitudes concernent tout d’abord la question du divorce pour longue absence. Certains canonistes ont admis le divorce dans ce cas, mais également dans le cas d’une infirmité grave. Au XIIIème siècle, ces incertitudes sont balayées et aucune de ces causes n’est reconnue comme cause légitime de divorce. A la différence des églises d’Orient, l’Eglise occidentale refuse également le divorce pour adultère.

Cette indissolubilité ne concerne que le mariage valablement et définitivement formé ; de sorte que l’Eglise, au moment même où elle supprimait le divorce, a créé la notion de nullité du mariage.

A- Le divortium a vinculo.

Les canonistes médiévaux parlent de « divortium a vinculo », mais ce mot reflète en réalité la notion d’annulation. Ni le droit romain, ni le droit de l’époque franque ne connaissaient la « nullité » du mariage. La facilité du divorce en droit romain rendait inutile la création d’une action en nullité.

La nullité apparaît donc normalement au moment où le mariage devient indissoluble. Gratien et Lombard ont ainsi dégagé cette notion de nullité du mariage. Le mariage n’est alors indissoluble que s’il est valable. Entaché d’un vice, il entraine une obligation de séparation des époux, qui vivent dans le pêché.

1. Les causes de la nullité.

Dans la théorie du droit canonique, en particulier à partir du XIIIème siècle, les causes de nullité du mariage sont tout d’abord les vices du consentement. Seules l’erreur et la violence sont retenues. Le mariage est également nul en cas de violation d’un empêchement dirimant. Un empêchement prohibitif n’entraine donc pas la nullité du mariage. A la suite des théories réalistes, le mariage non consommé peut être annulé.

Certaines causes, des empêchements dirimants, peuvent également ne pas exister ab initio mais apparaître par la suite. C’est le cas notamment de l’adultère avec un parent ou une parente du conjoint. Il en va de même pour la parenté spirituelle, dans le cas de l’adultère avec un parrain ou une marraine.

2. La procédure d’annulation.

La procédure d’annulation doit être judiciaire afin qu’un mariage soit annulé ce qui permet le contrôle de la nullité par les tribunaux ecclésiastiques. Cette action était au départ considérée comme une action publique, toute personne ayant connaissance d’une cause de nullité pouvant demander l’annulation en justice. L’Eglise a néanmoins progressivement restreint cette faculté d’agir aux seuls époux. Elle ne distinguait pas pour autant à l’époque nullité relative et nullité absolue.

L’action en nullité est imprescriptible car si un mariage est nul, il l’est de manière radicale et ne peut être validé par l’écoulement du temps. La preuve de l’existence du motif de nullité se fait par tous moyens, sauf l’aveu.

Jusqu’au XIIIème siècle, le divorce était une affaire purement privée. Le caractère public de l’action en nullité et surtout son caractère judiciaire modifie radicalement la procédure de dissolution du mariage. Cette procédure va d’ailleurs fortement influencer le divorce lorsqu’il sera rétabli, et notamment sa forme telle que transposée dans le Code civil en 1804.

3. Les effets de la nullité.

Le mariage est dissous, et censé n’avoir jamais existé. Cela a pour effet d’entrainer l’illégitimité des enfants nés de cette union. Par ailleurs, chaque ex époux peut se remarier.

Cette sévérité a conduit les canonistes à apporter des tempéraments, spécialement en ce qui concerne les enfants. Pierre Lombard a été le premier à suggérer d’attribuer des droits aux enfants nés d’un mariage annulé, idée reprise par les décrétales pontificales du XIIIème siècle. Il s'agit alors d’un mariage putatif qui existe lorsque l’un des conjoints a pu croire en toute bonne foi que son mariage était valable. Les deux pouvaient également être de bonne foi. Les enfants issus d’un mariage putatif sont alors considérés comme issus d’un mariage légitime.

Dans un second temps, l’Eglise va étendre le bénéfice de ce mariage putatif au conjoint de bonne foi, en lui permettant de bénéficier des avantages pécuniaires que lui procure ce mariage.

Cette action en nullité présente certains abus. En effet, étant imprescriptible, elle pouvait être invoquée pour dissoudre un mariage, bien que le mari ou la femme ait connu pendant longtemps l’existence d’une cause de nullité sans jamais l’invoquer. On peut ainsi se référer aux relations de Louis VII et d’Aliénor d’Aquitaine. C’est pourquoi l’Eglise était amenée à observer la régularité de ces procédures afin d’en éviter les abus.

On peut citer également au XVIème siècle la demande de nullité du mariage par Henri VIII qui avait épousé la femme de son frère décédé sans parvenir à lui donner un enfant. Le Pape refusa cette demande, ce qui entraina le schisme de l’Eglise d’Angleterre. Pour obtenir la nullité, il fallait donc une cause réelle, effective et suffisamment grave de nullité.

B- Le divortium quad thorum et mensam.

Lorsque le mariage était valide, il n’existait aucun moyen de le dissoudre. C’est pourquoi les canonistes, dans les cas les plus graves où le maintien de la vie à deux devenait trop difficile, ont créé cette notion de séparation de corps.

Cette séparation de corps a été inventée par les grands canonistes de la fin du XIIème siècle, en particulier le Pape Alexandre III. Il s'agissait pour eux de concilier les textes contradictoires du droit canonique ancien dont certains prohibaient le divorce quand d’autres l’admettaient. Pour eux, les textes admettant le divorce n’admettaient en réalité qu’une séparation des époux.

La séparation de corps est apparue comme la sanction d’un manquement grave aux obligations du mariage ou comme un remède aux problèmes conjugaux. Elle n’était pas contraire au principe d’indissolubilité dans la mesure où le lien matrimonial subsistait.

Là aussi l’Eglise a exercé un contrôle très strict et la séparation de corps devait émaner d’une sentence judiciaire.

1. Les causes de la séparation de corps.

Elles sont variables selon les officialités, les tribunaux. Chaque tribunal d’Eglise avait sa jurisprudence, plus ou moins restrictive.

L’adultère faisait tout de même l’objet d’un large consensus dans la jurisprudence des officialités. L’adultère était sanctionné par les lois civiles, la coutume, notamment sur le plan pénal. Ce délit n’était en réalité reconnu largement que pour la femme. On infligeait alors à la femme et à son complice la peine de la course. Lorsque l’on prenait une femme mariée en flagrant délit d’adultère, on obligeait la femme et son complice à courir nu dans les rues de la ville, poursuivis par les habitants. L’Eglise estimait que cette peine était indécente et injuste, ne touchant pas l’adultère du mari. C’est pourquoi l’Eglise va sanctionner l’adultère de manière égale par le biais de la séparation de corps. En matière de fidélité c’est donc l’Eglise qui a imposé l’égalité.

Dans l’officialité de Paris, l’adultère est même le seul motif admis en matière de séparation de corps.

Il existait toutefois des exceptions, des fins de non recevoir, lorsque l’accusateur avait lui-même été infidèle. Il en allait de même lorsque la femme coupable d’adultère avait été prostituée par son mari ou quand l’époux coupable était de bonne foi, c'est-à-dire lorsqu’il croyait que le conjoint était décédé. Il en allait pareillement lorsque la femme avait été victime d’un viol, l’Eglise étant à la recherche de l’intention de la personne. Enfin, en cas de réconciliation, l’époux trompé ne pouvait invoquer l’adultère à l’encontre de son conjoint.

La peine de la course sera remplacée par la législation de Justinien. L’époux trompé peut décider de faire placer son conjoint en prison durant deux ans, au terme desquels il peut décider ou non de se réconcilier.

Plus exceptionnellement, l’hérésie et l’apostasie (rejet de la religion chrétienne) pouvaient justifier la séparation de corps. Le fait que l’un des époux embrasse une religion hérétique était assimilé à une infidélité. On parlait à ce titre de fornication intellectuelle. On a ainsi pu considérer que l’hérésie et l’apostasie puissent constituer de justes motifs de séparation de corps. En la matière, l’officialité de Paris s’est vraisemblablement toujours refusée à admettre ce motif.

Le complot de l’un des époux à l’encontre de la vie de l’autre et les sévices graves ont souvent été invoqués devant les officialités, en particulier par les femmes. Néanmoins, l’Eglise reconnaissait un devoir de correction du mari sur sa femme ou ses enfants. Dès lors, seules les blessures graves permettaient de caractériser un abus du droit de correction à même de permettre la séparation de corps.

Enfin, le consentement mutuel était parfois admis de manière exceptionnelle, uniquement pour permettre à l’un des époux d’entrer dans les ordres et de respecter un vœu de continence.

2. Les effets de la séparation de corps.

Il s'agit de sanctionner le manquement grave d’un des époux à l’une des obligations du mariage. Ses effets doivent se concilier avec le respect du principe d’indissolubilité du mariage. Le lien matrimonial subsiste et il est donc impossible de se remarier avec un tiers tant que vit l’autre conjoint. Elle suspend néanmoins certaines obligations nées du mariage.

Tout d’abord, le devoir conjugal est altéré et les époux ne se le doivent plus mais se doivent toujours l’obligation de fidélité. L’obligation de cohabitation est suspendue (divorce quant au lit et à la table : divortium quad thorum et mensam). Il subsiste certaines hésitations quant aux règles d’obligation alimentaire.

Ces deux effets étaient dissociables et là aussi, au regard de la jurisprudence des officialités, on voit qu’elles appliquent avec une grande souplesse les effets de la séparation de corps. Certains tribunaux suspendent le devoir de cohabitation mais pas le devoir conjugal.

La séparation de corps est provisoire et comme le lien matrimonial subsiste, les époux peuvent reprendre une vie conjugale normale à tout moment et les possibilités de réconciliation restent toujours ouvertes. Il n’est pas besoin d’un nouveau jugement pour annuler la séparation de corps et celle-ci peut donc cesser à la volonté des époux. On admet même qu’elle cesse dans certains cas particulier automatiquement. Ainsi, lorsqu’un époux victime d’adultère commet à son tour l’adultère, la séparation de corps est annulée. Il en va de même lorsque la séparation est motivée par l’hérésie. Ainsi, si le conjoint hérétique revient à la foi normale la séparation de corps cesse.

Section 3 : La sécularisation progressive du mariage.

A partir XVIème siècle, le monopole de l’Eglise est remis en cause en matière matrimoniale. Cette doctrine canonique du mariage est remise en cause.

L’Etat médiéval était relativement effacé et à partir du XIIIème siècle il recouvre une partie de sa puissance. Il commence d’ailleurs dès cette époque à contester sur certains points la compétence exclusive de l’Eglise en matière de mariage.

Le XVIème siècle voit la rupture de l’unité chrétienne, une rupture définitive à travers la réforme protestante qui entraine une véritable scission au sein du monde chrétien. Cela entraine également la remise en cause de la doctrine matrimoniale de l’Eglise catholique.

Enfin, il convient de prendre en compte des facteurs tenant à l’évolution de la société, de plus en plus aristocratique dans son esprit, et dans laquelle se développe une véritable phobie des mésalliances. Les mariages sont vus comme des moyens d’ascension sociale, un instrument au service des intérêts des familles. L’idée fondamentale que le mariage est l’affaire des époux s’affaiblit devant cette pression sociale.

§1- La critique du mariage canonique.

Cette critique porte sur la quasi totalité des aspects de la doctrine de l’Eglise en matière de mariage. Critique du mariage sacrement (A), critique de la validité des mariages clandestins (B), et enfin critique de l’étendue des empêchements (C).
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