Histoire du droit de la famille


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Dans la théorie médiévale, ces idées de contrat et de sacrement sont indissociables. Les époux se donnent le sacrement par l’effet même de leur consentement contractuel.

Le consentement est marqué par son absence de formes. Les usages de la société voulaient que l’on suive un certain nombre de formalités, en particulier il fallait que le mariage se fasse in facie ecclesiae, c'est-à-dire en face de l’Eglise. Il était d’usage également, au moins dans certains lieux, de procéder à une publicité préalable, la publication des bans qui se faisait oralement deux à trois semaines avant le mariage. Cette formalité a été inventée par certains évêques, et dès le XIIème siècle cette publication est courante en France, avant même que l’Eglise ne généralise cette formalité par une décision du quatrième concile de Latran de 1215. Enfin, le mariage avait lieu en présence de curés, de témoins et de la famille. Cependant, aucune de ces formalités n’avait de valeur obligatoire. Elles étaient requises ab probationem mais les canonistes estimaient qu’il s’agissait de formes requises ad honestatem. En effet, les fiancés consommant leur mariage avant mariage se retrouvaient mariés sans qu’il n’y ait eu ces formalités.  Pas de force obligatoire des conditions de forme.

Antoine Loysel a recueilli dans ses Institutes coutumières une maxime exprimant bien cette absence de formalités : « boire, manger, coucher ensemble, c’est mariage ce me semble ».

En revanche, si aucune forme n’était réellement requise, il est utile de rappeler les conditions de fond attachées au consentement matrimonial. On va attacher une importance capitale à la question des vices du consentement. Cette notion a été développée par les canonistes dans la mesure où les romains ne les évoquaient guère en matière de mariage, celui-ci n’étant pas à l’époque considéré comme un contrat. Les canonistes distinguaient tout d’abord le cas du consentement inexistant. Il existe des cas où le consentement ne peut être vicié puisqu’il n’existe pas, notamment quand le mariage n’est perçu que comme un jeu ou lorsqu’il est contracté par un fou. Il faut alors distinguer selon que le fou soit lucide ou non. Le fou permanent ne peut se marier, tandis que certains juristes considéraient qu’un fou lucide momentanément pouvait contracter mariage.

Dans d’autres cas, le consentement existe mais a été vicié. Les canonistes n’ont pas admis que n’importe quel vice put entrainé la nullité du mariage mais seulement les vices graves. En particulier, ils ont écarté la crainte révérencielle à l’encontre des parents. L’erreur sur la personne ou l’erreur sur ses qualités substantielles (étaient des erreurs suffisamment graves), la condition juridique de la personne (serf, etc.), étaient considérés comme un vice suffisamment important pour anéantir le consentement. En revanche, les autres erreurs étaient considérées comme moins grave, notamment l’erreur sur les qualités « simples » de la personne, n’était pas admise. Le dol ne pouvait pas non plus permettre l’annulation du mariage car, comme le disait Loysel, « en mariage, trompe qui peut ».

Les canonistes, à la suite d’importantes controverses et notamment entre Gratien et Pierre Lombard, ont développé de nouvelles conceptions relativement au consentement des parents. Gratien estimait qu’il fallait le consentement du père, à défaut duquel le mariage constituait un rapt. Pierre Lombard quant à lui incarnait une pratique provinciale du droit romain et selon lui le consentement des parents était utile, contribue à rendre le mariage plus honnête, mais n’était pas indispensable.

Le mariage était considéré comme un droit, dès lors il fallait l’encourager, ce qui permettait d’éviter la débauche des jeunes gens. En conséquence, le consentement des parents n’était pas une condition de validité et le seul consentement des époux constituait la condition essentielle.

3. Le rôle de la consommation du mariage dans le droit canonique classique.

L’élément réaliste va passer au second plan. Néanmoins, cette consommation va jouer un rôle supérieur plus important que celui qu’elle jouait en droit romain. Cela était la manifestation de l’idée, exprimée notamment par Saint Augustin, selon laquelle l’union sexuelle et la procréation demeuraient la fin du mariage. Cette notion de consommation reste présente en droit canonique. Les pratiques séculières et le droit canonique attachaient certains effets juridiques à la consommation.

Tout d’abord, en application de la théorie du mariage présumé, reconnue par l’Eglise avec notamment le Pape Alexandre III et Huguccio, canoniste de l’époque, la relation sexuelle entre fiancés constitue une présomption irréfragable de mariage. Cela posait néanmoins des problèmes de preuve. C’est la raison pour laquelle les officialités, la jurisprudence canonique, ont souvent imposé à ceux qui avaient contracté un tel mariage de le célébrer en procédant à un échange de consentements devant l’Eglise. Cependant, cela ne constituait qu’une ratification du mariage, et les consentements ne jouaient pas ici un rôle constitutif du mariage.

Par ailleurs, le mariage canonique a été considéré comme indissoluble et le divorce au sens romain a disparu. Cependant, n’était réellement indissoluble que le mariage consommé. Le matrimonium non consomatum pouvait être rompu pour permettre l’entrée en religion d’un des époux, seul cas où une personne mariée pouvait entrer en religion sans l’accord du conjoint. Le pape pouvait ainsi dissoudre un mariage pour non consommation. Lorsque la non consommation était involontaire (impuissance de l’époux), il pouvait y avoir nullité du mariage ou dissolution. Le mariage ne se formait donc réellement qu’avec la consommation.

Cela se manifestait tout d’abord à travers l’usage de la bénédiction du lit nuptial. La coutume recèle également des traces de cette importance. La veuve avait ainsi le droit à un douaire, un avantage pécuniaire, c'est-à-dire un droit à l’usufruit sur une partie des biens de son mari. Un adage prévoyait ainsi qu’ « au coucher, la femme gagne ». Autrement dit, la femme n’avait droit au douaire que si le mariage avait été consommé. Enfin, dans des mariages royaux ou princiers, le mariage était rarement célébré en présence des deux époux. Un ambassadeur représentant le futur époux était envoyé sur place et exprimait son consentement en son absence. Il était d’usage qu’il mette une jambe dans le lit, ce qui symbolisait l’union sexuelle.

De nombreux mariages « clandestins » existaient à l’époque. Il en existait de plusieurs degrés. Certains pouvaient ne pas avoir été célébrés devant l’Eglise ou à l’insu des parents. Cette clandestinité soulevait de graves problèmes, une contradiction existant entre cette possibilité de mariage clandestin et l’indissolubilité du mariage. En effet, les mariages clandestins étaient valables mais n’en étaient pas moins fragiles.

Ainsi, un mariage conclu en l’absence de tout témoin et d’un prêtre ne pouvait tenir, l’époux souhaitant la séparation n’ayant qu’à alléguer l’absence de preuve. Bien sur, il était possible de présumer le mariage en se référant à la vie commune, mais cette présomption n’est pas irréfragable (sauf théorie du mariage présumé : fiancés + consommation).

C’est la raison pour laquelle dès le XIIIème siècle l’Eglise a commencé à réagir. Le quatrième Concile de Latran de 1215 a ainsi interdit le mariage clandestin, mais cette interdiction n’eut pas d’effets juridiques avant le XVIème siècle. Le mariage clandestin était considéré comme un pêché et s’exposait à une pénitence et non à la nullité. Au XVIème siècle la clandestinité devint une cause de nullité du mariage.

En revanche, les conditions de fond de validité du mariage ont été très nombreuses et très rigoureuses.

§2- Les conditions de validité du mariage.

Elles tiennent essentiellement à des conditions de fond, variées. Dès le Haut Moyen-Âge, l’Eglise a tenté de lutter contre certains usages barbares. A l’époque classique elle dispose de moyens plus importants et va réussir très largement à imposer sa conception du mariage. Il existe alors deux catégories de condition de validité.

A- Les empêchements dirimants.

Ce sont des empêchements si graves que leur existence entrainait systématiquement la nullité du mariage. Ils sont établis soit par le droit divin (évangiles, commandements bibliques, etc.), soit par le droit naturel.

Il s'agit tout d’abord d’évoquer l’absence de volonté libre des époux, dont nous avons déjà parlé plus haut. Il faut également envisager les empêchements tenant à l’incapacité personnelle de l’un des époux et les empêchements liés à la parenté.

1. Les conditions liées à l’incapacité personnelle.

a- Le défaut d’âge.

Il doit être entendu comme un empêchement physique. Les époux peuvent se marier sans le consentement des parents à n’importe quel âge. Ce qui importe est l’âge physique déterminant la capacité à procréer. Le droit canonique reprend les solutions romaines en fixant la maturité physique matrimoniale à douze ans pour les filles et quatorze ans pour les garçons.

Tout mariage contracté avant ces âges était en principe nul, mais cette nullité pouvait être couverte si les époux habitaient ensemble et consommaient leur mariage. Dans les grandes familles il est de notoriété historique que le mariage, notamment celui des filles, était souvent précoce.

b- L’impuissance de l’un des époux.

Cela doit être principalement entendu comme l’impuissance des maris, tandis que l’impuissance de la femme est souvent due à une malformation physique en vertu de laquelle la fille était généralement placée au couvent.

En tout état de cause, il convient de noter que l’infertilité n’a jamais été considéré comme un cas de nullité du mariage et assimilé à l’impuissance.

L’homme qui se montre incapable de consommer le mariage fait encourir la nullité à son mariage à défaut d’avoir accompli la troisième étape du processus matrimonial. La conception consensualiste du mariage est devenue dominante dès le XIème siècle. Dès lors, l’annulation sur le fondement de l’impuissance semblait ne pouvoir être justifiée. Cependant, les canonistes ont estimé que le mariage non consommé était un mariage dissoluble et ont reconnu que l’impuissance du mari constituait un cas de nullité sous certaines conditions. Ils introduisirent ainsi une distinction entre l’impuissance naturelle et l’impuissance accidentelle, l’impuissance survenant dès le début du mariage et celle survenant au cours du mariage et enfin entre l’impuissance absolue et l’impuissance relative.

Ne constituait une cause de nullité que l’impuissance survenant dès le début du mariage, qu’elle soit née d’une infirmité ou d’un accident. On expliquait cette impuissance accidentelle à un sort d’une sorcière en raison de la jalousie d’une ancienne fiancée ; on disait d’eux qu’ils avaient l’ « aiguillette nouée ».

L’impuissance relative était fonction de la partenaire, avec laquelle l’homme ne pouvait parvenir à un état d’excitation suffisant.

Au Moyen Âge, on avait recours à des modes de preuve irrationnels pour déterminer l’existence de l’impuissance. Celui qui était soupçonné faisait témoigner des membres de sa famille ou se pliait à des ordalies. L’Eglise, réfractaire à ces prétendus jugements de Dieu, a imposé des preuves rationnelles, difficiles à apporter, dès qu’elle a eu en charge ces affaires. La solution la plus courante était d’imposer un délai d’épreuve de trois ans au terme duquel des spécialistes procédaient à une visite corporelle, notamment de la femme, afin de voir si elle était demeurée vierge.

A partir du XVIème siècle un nouveau mode de preuve sera inventé, la procédure du Congrès. Il s'agissait d’un comité d’experts mandaté par le tribunal pour assister aux tentatives des époux.

A la suite d’une erreur judiciaire retentissante un homme fut jugé impuissant par le tribunal et son mariage fut dissous. Après quoi, il se remaria et eut sept enfants. C’est pourquoi le Parlement de Paris décida de supprimer la procédure du Congrès. Il s'agissait donc a priori d’une impuissance relative et non absolue.

Si le tribunal jugeait que l’impuissance était absolue la personne ne pouvait a priori pas se remarier. Dans la précédente affaire, le tribunal s’était trompé, et le premier mariage était donc valide ! C’est pourquoi les canonistes ont du établir de nouvelles distinction en matière d’impuissance.

L’impuissance est donc cause de nullité, mais cette nullité est sujette à caution.

c- L’existence d’un mariage antérieur ou non dissous.

L’Eglise a défendu la monogamie contre certaines pratiques barbares et est parvenue à l’imposer. Si le premier conjoint était décédé il est tout naturellement possible de se remarier. Dans les premiers siècles on considérait qu’il était mieux moralement de ne pas prendre un nouveau conjoint. Cette défaveur s’est traduite par le fait de ne pas donner la bénédiction nuptiale au veuf remarié ; cependant cette condition n’est pas une condition de validité du mariage.

Sous réserve pour les femmes de respecter le délai de viduité, le remariage était fréquent.

d- La différence de religion.

Dans la société chrétienne du Moyen Âge le mariage, qui est également un sacrement, ne peut se faire qu’entre chrétiens. De même qu’il était prohibé de se marier avec un juif, il n’était pas possible de se marier avec un païen. En revanche, le mariage avec un hérétique était valable, de même qu’avec un excommunié dans la mesure où ces deux types de personnes avaient été baptisés.

Saint Paul, dans les premiers temps de l’Eglise, avait admis que l’époux converti pouvait répudier le conjoint resté païen lorsque la différence de religion rendait impossible le maintien de la vie conjugale, on parlait alors de privilège olympien.

e- Le vœu solennel de chasteté.

Ce vœu doit avoir été prononcé avant le mariage, car s’il intervenait durant le mariage il fallait obtenir le consentement du conjoint.

A la différence des vœux simples, les vœux de chasteté ne constituaient qu’un empêchement prohibitif.

f- L’engagement dans les ordres sacrés.

Cela ne vise que l’engagement dans le clergé séculier à partir des sous-diacres, ce qui pose la question du célibat ecclésiastique. Avant le XIIème siècle il n’est pas rare de voir des prêtres mariés et l’on voit même des testaments transmettant l’église à un des fils du prêtre.

L’Eglise va imposer le célibat ecclésiastique dans une certaine mesure. A partir du XIIème siècle, notamment des canons du Concile de Pise et du deuxième Concile de Latran vont prohiber le mariage des prêtres. Les prêtres ne se marieront plus sous peine de nullité mais continueront de vivre en concubinage.

Selon Saint Augustin, le mariage était un acte de charité et l’on ne pouvait épouser un membre de sa famille, envers lequel la charité existait déjà. C’est pourquoi l’Eglise va-t-elle développer des empêchements fondés sur différents types d’alliance.

2. Les empêchements liés à la parenté.

a- La parenté par le sang.

Le premier cas était la parenté en ligne directe. Le mariage entre cousins et cousine était chose courante, mais l’Eglise a fixé au septième degré le degré de parenté. En partant de la personne concernée il s'agit de remonter jusqu’à l’ancêtre commun et en redescendant.

Pour la parenté en ligne collatérale le mariage était prohibé jusqu’au quatorzième degré.

Mais si l’on avait appliqué à la lettre la totalité des règles du droit canon cela aurait conduit à annuler la quasi totalité des mariages. De plus, en l’absence de registres paroissiaux à cette époque, il n’était pas possible d’apporter la preuve que cette condition était remplie, que l’on se trouve à la campagne ou, et le cas est plus frappant dans la mesure où ils ne se marient qu’entre eux, lorsque l’on a affaire aux familles royales et princières.

Ainsi, Louis VII épousa Aliénor d’Aquitaine au XIIème siècle alors qu’ils étaient cousins au quatrième degré. Le mariage fut une réussite sur le plan politique, mais pas sur leur tempérament. En conséquence, Aliénor prit l’habitude de tromper son mari et ne lui donna pas d’héritier mâle. Louis VII décida d’emmener Aliénor en croisade mais elle fut accusée d’avoir des relations sexuelles avec de nombreux croisés et notamment son propre oncle. Louis VII, excédé, voulut alors se séparer d’elle mais ne put procéder à une répudiation, prohibée. Il obtint alors l’annulation de son mariage par l’Eglise en invoquant leur lien de parenté.

Le temps passant, l’Eglise fit évoluer sa position en la matière et permit en outre l’octroi de dispenses afin de permettre des mariages entre parents.

b- Les empêchements fondés sur l’alliance.

Cela constituait un empêchement au même titre que le lien du sang et au même degré. A partir du Concile de Latran ce ne fut plus le quatorzième degré qui était invocable mais le huitième.

Ce n’est pas à proprement parler l’alliance née du mariage qui prohibe le mariage en vertu des liens d’alliance mais les relations sexuelles. Dès lors il existe des liens d’affinités entre plusieurs personnes du seul effet des relations sexuelles.
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