Histoire du droit de la famille


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La loi des Wisigoths permettait au mari de répudier sa femme de manière arbitraire. La femme n'avait en revanche pas le droit de répudier son mari.

Le divorce par consentement mutuel n'était pas mentionné par les lois des barbares mais il semblait connu grâce aux romains. En tout cas, le lien matrimonial est fragile à l'époque franque, en effet, la polygamie n'aidait pas non plus.

C) Un mariage polygamique :

Il était d'usage d'avoir plusieurs femmes. Tacite le constate, en écrivant que les chefs germains avaient souvent plusieurs femmes. Cela faisait partie de leur niveau social et que ces mariages permettaient de lier des alliances politiques.

Les mérovingiens furent souvent polygame : soit polygamie successive, ils prenaient l'épouse de jeunesse après quoi il la répudiait et se remarier avec une épouse définitive. Il y avait aussi des cas de polygamie véritable.

Les lois germaniques distinguaient 2 types de mariages : le Muntehe : mariage principal. Friedelehe : mariage secondaire.

C'était 2 véritables mariages même si le 2nd n'avait pas la dot. Les droits successoraux des enfants étaient les mêmes quel que soit le type de mariage.

Clothaire 1er a épousé 2 soeurs.

Dagobert en aura eu plus de 12.

Clovis : 2.

Charlemagne : 11 femmes ou concubines.

Les normands avaient aussi un mariage secondaire de ce type, le « more danico ».

Ces pratiques scandalisaient les hommes d'églises.

§2) La lutte de l'église :

L'église se trouve très opposée aux principes de ce mariage. Malgré des conversions, beaucoup ont gardé leurs traditions ( mariage nombreux chez les mérovingiens et les carolingiens ). L'église veut imposer à tous sa conception matrimoniale en utilisant diverses armes :

On aura le droit à une abondante législation conciliaire ( suite au conciles nombreux sous cette période ) sur le mariage. Ainsi cela légiférera mais cette législation conciliaire ne s'appliquait qu'au for interne. Il faudra attendre l'époque carolingienne pour que l'église renforce ses moyens d'actions ( grâce à une collaboration entre le pouvoir royal et religieux ). Ainsi les capitulaires reprendront ces lois conciliaires et appliqueront des sanctions civiles à ces comportements (mariages polygamiques). Ces capitulaires reprennent ces disposition car ils étaient pris par les grands du royaume dont les évêques font partis.

Les juridictions ecclésiastiques deviennent compétentes pour les mariages. Cela aboutira à faire passer toute les affaires de mariage dans le domaine de l'église.

Les efforts des autorités ecclésiastiques ont portée sur 2 domaines :

Le domaine des empêchements à mariage.

La lutte contre les abus du divorce.

A) Le développement des empêchements à mariage :

1) les empêchements de parenté :

Chez les germains, le mariage entre parents proches était recommandé. Ces mariages resserraient les alliances.

L'église combat cela avec une force relativement importante.

On rappelle l'interdiction du mariage en ligne directe. L'église interdit les mariages jusqu'à 6ème degré inclus pour les lignes collatérales. Ceci est parfois relayé par le lois barbares qui sanctionnent l'obligation des époux de se séparer et leur enfermement dans un monastère.

A l'époque carolingienne, l'église va réussir a rétablir sa compétence exclusive pour les affaires de mariages. L'église ira jusqu'à interdire les mariage jusqu'au 7ème degré. On créera une parenté spirituelle (interdiction du mariage entre l'enfant baptisé et le parrain/marraine) et maritale (ainsi la famille de la mariée est concernée par les empêchements).

L'église organise des « publicités de mariage » pour faire connaître les empêchements avant que le mariage n'ait lieu.

A coté des empêchements de parenté, l'église crée des empêchements basés sur la religion. L'église tente d'interdire les mariages quand les personnes sont engagées religieusement (chasteté). Le mariage est interdit aux tiers à partir du grade de diacre. Interdit également aux veuves ou vierges qui avaient fait vœux de chasteté sans pour autant qu'elles soient entrées dans les ordres.

Ces législations fonctionneront mais ne sanctionneront pas le mariage de nullité (comme à Rome). Ces interdits fondés sur les engagements religieux s'étendront.

Ce succès des politiques de l'église est relatif.

Concernant la lutte contre le abus du divorce, cela est sensiblement pareil. L'église tente d'imposer l'indissolubilité du mariage car ce mariage avait une grande valeur à ses yeux ( valeur supérieure ). Le mariage est pour l'église, irrévocable.

2 failles dans cette politique :

La doctrine de l'église sur le divorce n'est pas formulée de manière cohérente à l'époque. Notamment concernant la valeur de cette interdiction du divorce selon les cas. Cela n'est pas réglé même à l'époque carolingienne.

Sur le plan des principes, on réaffirme cette interdiction du divorce et l'on considère que cette indissolubilité doit être absolue. On rejette le divorce pour adultère, interdit le remariage à celui qui a été répudié par son mari ou femme. L'église insiste sur le pardon des époux, la réconciliation. Ces interdictions sont sanctionnées spirituellement et pas civilement. Prohibition du divorce (mariage indissoluble) mais certains évêques acceptent divorce pour adultère.

Un évêque proche des carolingiens accepte le divorce pour adultère dont il reconnaît la légitimité.

A la fin du 9ème siècle, les idées deviennent plu cohérente avec un théoricien ( Hincmar ) du mariage qui se prononce pour l'indissolubilité absolue car le mariage est un sacrement (une fois consommé). « Le mariage doit persister tant que vivent les 2 époux ». Le mariage consommé est indissoluble, mais le mariage formé par les consentements lui n'est pas encore un sacrement.

La législation ecclésiastique possède aussi des dispositions réformistes, plus souples. On voit par exemple, une excommunication pour des époux qui divorcent pour maladie. Prononcé de l'excommunication après un remariage après divorce.

Un concile de 681 continue d'admettre la légitimité du renvoi de l'époux adultère (en contradiction avec la législation carolingienne). Alors que la législation de l'époque carolingienne rejette le divorce pour adultère.

Certains maris, ne pouvant plus divorcer pour adultère, payaient des gens pour qu'ils éborgnent la femme.

Conséquences fâcheuses de cette indissolubilité.

La législation canonique accepte d'autres motifs de rupture différents du divorce : la non consommation de l'union, inceste résultant de l'adultère d'un parent de sa femme.

Concile au milieu du 10ème siècle ( début de l'époque carolingienne ) verra de nombreuses discussions sans avancées concrètes.

La compétence juridictionnelle de l'église se développe à l'époque carolingienne et reste en concurrence avec les juridictions laïques. On assiste quand même a des progrès en faveur de l'église car celle ci tend à acquérir la compétence prioritaire de tout ce qui concerne la validité du lien. Le lien de mariage a valeur sacrée et donc doit revenir à l'église.

Dans ce sens, on fait prévaloir que le mariage peut être dissous que par une décision ecclésiastique ( toujours selon Hincmar ). On voit intervenir de plus en plus les évêques ou le Pape selon les cas, au cours du 9ème siècle. Cependant dans ces affaires on voit les limites de cette juridiction.

Dans la 2nde moitié de 9ème siècle, le divorce de Lothaire 2, héritier de Lothaire 1 ( fils de Louis Le Pieux ). Ce Lothaire a eu quelque soucis matrimoniaux. Lothaire 2 avait eu une épouse de jeunesse qui s'appelait Waldrade. Il répudiât Waldrade pour conclure un mariage principal avec une femme qui s'appelait Theutberge. Au bout d'un temps Lothaire 2 se dit que Waldrade était mieux. En 857 il répudie Theutberge ( sur un faux motif d'adultère incestueuse ). Or l'église est contre ces pratique de répudiation et cherche à assimiler les épouses secondaires à des concubines. Lothaire 2 était puissant d'où la difficulté de trancher. Il soumet l'affaire devant un concile de son royaume ( le concile d'Aix la chapelle et le concile de Metz ), ces 2 conciles jugent normal la répudiation de Theutberge. Les évêques prononcent la nullité de ce mariage. Cependant, le Pape et l'archevêque de Reims ne l'entendent pas de cette oreille. Le Pape excommunie Waldrade et enjoint à Lothaire de reprendre Theutberge. Lothaire refuse d'obtempérer et garde sa femme. Le Pape hésite à excommunier le roi. Lothaire meurt en 863 mais cela illustre bien les difficultés qu'éprouve l'église à imposer ses décisions surtout lorsqu'elles concernent des grands personnages.

Au cours du 11èmme siècle, on s'aperçoit que les choses n'ont pas changé. Le Comte d'Anjou aura 5 femmes et le mari divorcera par répudiation ( il dit que ses femmes étaient stériles alors qu'en fait c'était lui ). Son successeur en aura 5 aussi qu'il répudiera sauf la dernière qui elle sera enlevée par le roi de France Philippe 1er. Cela valu au roi d'être excommunié.

L'église parviendra à faire respecter ses règles au cours du 12ème siècle au 15ème. Les canonistes dégageront une doctrine du mariage chrétien qui aura une compétence durable.

Section 2 : Le mariage dans le droit canonique classique.

Cette période du droit canonique classique (XIIème au XVème siècles). Cette période voit l'élaboration de la doctrine complète du mariage. Cela est du a un contexte favorable avec d'abord l'établissement d'un monopole de l'église en matière de mariage suite à un affaiblissement des autorités laïques. L'église devient totalement indépendante du coté laïque. Les papes pourront désormais imposer leur décisions sur toute l'Europe catholique.

C'est une période de renaissance juridique, intellectuelle.

L'église devra élaborer une véritable théorie du mariage avec des juristes canoniques. Cela mettra un point final aux controverses doctrinales.

§1) La formation du mariage :

Il y avait 2 traditions de formations qui s'affrontait. L'église s'inspirera des 2 modes mais abdiquera plutôt du coté romain.

A) Les controverses doctrinales :

Le droit canonique classique arrête une position définitive sur le mariage. Au travers de ces controverses s'expriment les pro germaniques et les pro romains.

2 écoles s'affrontent :

école française inspirée des romains.

École italienne inspirée des germains.

L'école Française :

Pierre Damien (D'Amiens) dans un de ses écrits cherche à savoir à quel moment se forme l'union matrimoniale. Peut on se marier en temps prohibés ( durant le carême où la chasteté est recommandée ). Pierre répond que ça dépend de comment on comprend le mariage (consensuel ou consommation). Si on se met de l'angle du consensualisme, on peut, sinon on ne peut pas. Pour Pierre, ce qui forme le mariage c'est la rencontre des consentements. On peut donc se marier durant période de carême.

Yves de Chartres : Il est moins net que ne l'était Damien. Il commence par combiner un nombre de fragments en faveur de l'une ou l'autre thèse. Une fois qu'il avait fait ça, c'était au lecteur de choisir. Toutefois, il semble pencher en faveur de la thèse romaine. Car pour lui, le mariage c'est une union des âmes et donc une union spirituelle et non charnelle. Pour Yves de Chartres le mariage est une union des âmes : rejoint plutôt la thèse romaine du consensualisme.

Hugues de Saint-Victor : Il donne un exposé général de la doctrine du mariage. Il a dépassé le stade des arguments pour essayer une vue large. Il affirme aussi que le consentement actuel lie les esprits et fait le mariage. De plus le mariage n'est pas un acte formaliste et la consommation n'a rien à voir avec la formation du mariage. Seuls les consentement le font.

L'école Italienne :

Gratien : Voir le célèbre Décret de Gratien. Ce décret « concorde des canons discordants ». Il compile les textes importants sur des sujets qui le sont tout autant. Il rassemble tous les textes sur le mariage depuis l'origine de l'église et on a donc un ensemble disparate avec des décisions opposées que Gratien tente d'harmoniser.

Gratien examine le cas d'une femme qui épousera un autre homme après avoir été liée par la desponsatio avec un autre. Elle a consommé le mariage avec le 2nd. Qui est le mari ? Pour Gratien, c'est le 1er. Mais il cite des arguments favorables à a thèse réaliste (germanique) également. Gratien fait une distinction entre le mariage simplement commencé (échange des consentements) et confirmé ( par la consommation ). Lequel l'emporte ?? Gratien finit par conclure que le seul mariage qui soit indissoluble, c'est le mariage confirmé.

Pour Gratien il existe deux étapes dans ce mariage : le mariage commencé (consentements) et le mariage confirmé, seul le deuxième étant indissoluble.

Le consensualisme triomphera finalement grâce à un théologien : Pierre Lombard, d'origine italienne et qui mourra évêque de Paris. Il va approfondir la doctrine d'Hugues de Saint-Victor. Pour Lombard, c'est le consentement qui forme le mariage. Il réintroduit les fiançailles.

B- L’avènement du consensualisme.

La thèse défendue par P. Lombard finit par triompher à la fin du XIème siècle et a fait du consentement des époux l’élément essentiel dans la formation du mariage. En conséquence, les fiançailles réapparaissent dans la doctrine de Lombard ainsi que dans le droit de l’Eglise. Par ailleurs, et cela est encore plus important, la volonté des époux joue un rôle essentiel dans la formation de l’union. Enfin, la consommation du mariage, bien que n’étant plus fondamentale comme elle l’était dans la tradition germanique, conserve une importance certaine, supérieure à celle qu’elle avait en droit romain.

1. La réapparition des fiançailles.

Elles avaient disparu dans les pratiques barbares avec la formation du mariage par étapes dans lequel elles n’avaient aucun rôle à jouer. En effet, la desponsatio ne constitue pas un équivalent réel des fiançailles.

Avec le triomphe des thèses romanistes défendues par Lombard et l’école française, les fiançailles vont retrouver leur place puisque le mariage ne se forme plus par étapes. On va pouvoir réintroduire la distinction entre la promesse et l’échange des consentements. Pierre Lombard a réintroduit cette distinction en distinguant les verba de futuro et les verba de presenti. Les « paroles futures » sont les fiançailles, une promesse de contracter mariage ; les « paroles du présent » sont au contraire les paroles nécessaires à la formation du mariage.

Les verba de futuro ne contribuaient en rien à la formation du mariage. Les fiançailles vont néanmoins produire des effets plus forts que les fiançailles romaines. Les canonistes du XIIIème siècle ont posé des principes clairs selon lesquels les fiançailles ne sont pas un mariage commencé mais un simple préalable superflu au mariage. A la différence de la femme ayant fait la desponsatio en droit germanique, la fiancée n’est plus ici obligée de se marier. Il n’existe aucune condition de forme mais des conditions de fond distinctes, en particulier des conditions d’âge. En effet, les canonistes estiment qu’il est possible de se fiancer dès lors que l’on est en âge de comprendre la portée de ses actes. Pour eux, il est possible de se fiancer à l’âge de raison, vers sept ans.

Le droit canon a admis, et en cela il va plus loin que le droit romain, que les fiançailles faisaient naitre une obligation de conscience au mariage. On admet d’une part que la rupture des fiançailles doive être constatée par une juridiction ecclésiastique et d’autre part que l’auteur de la rupture injustifiée s’expose à des sanctions, notamment religieuses mais également pécuniaires.

Le fiancé ne devait pas épouser une parente de sa fiancée. L’effet le plus net de ces verba de futuro est que le droit canonique reconnaît que les relations sexuelles entre fiancés suffisent à former le mariage, ce que l’on appelle la théorie du mariage présumé.

2. Le consentement matrimonial.

Ces verba de presenti constituent l’élément fondamental du mariage. Il s'agit du consentement à se prendre immédiatement pour époux. Ce n’est plus une simple promesse mais un engagement produisant des effets instantanés. Cet engagement peut être rapproché de l’échange des consentements du droit romain, mais il existe une différence fondamentale entre ces deux consentements. A Rome en effet, ce consentement était permanent, c’était la volonté durable tout au long de l’union qui faisait le mariage ; tandis qu’en droit canonique moderne il s'agit d’un consentement initial qui va produire des effets tout au long de l’union.

Les canonistes ont élaboré une véritable théorie de ce mariage contractuel, dont le consentement est le même que pour un contrat. En revanche, le mariage n’est pas qu’un contrat, mais est surtout un sacrement. Cette idée est fondée sur la sainteté du mariage issue de la parabole des Noces de Cana. Le mariage est un sacrement que se donnent mutuellement les époux.
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