Histoire du droit de la famille


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1ère phase du divorce :

vide juridique tout d'abord, le droit de la cité ne gère pas le divorce et cela de l'époque ancienne et pendant toute la république. Le divorce est limité par la société et pas par le droit alors.

§1) Le divorce réglé par les mœurs :

Le droit ne s'occupe pas du divorce dans l'ancien droit romain. Sous la royauté et pendant les premiers siècles de la république, aucune limite juridique n'existe pour le divorce. Les « us » limitaient le divorce, de nombreuses normes morales et religieuses le régissent.

La tradition romaine fait état d'une loi de Romulus. Cela provient surement d'une coutume devenue loi par la suite. Plusieurs écrivains en parlent : Plutarque en parle. Selon Plutarque, le divorce à l'initiative de la femme n'existait pas.

Le mari ne pouvait renvoyer sa femme que dans 3 cas précis : l'adultère, l'empoisonnement d'enfant et le vol de clés.

Les autres auteurs ne mentionnent que 2 cas : adultère et le fait de boire du vin.

Les croyances des vieux romains, et en particulier l'une des croyance portant sur les effets abortifs du vin : une femme enceinte qui buvait du vin voulait avorter.

Le vol des clés peut correspondre au vol des clés de la cave pour boire du vin (la classe....).

En dehors de ces 3 cas ou 2, la répudiation de la femme était interdite. Si un mari répudiait sa femme qui n'avait commis aucun de ces délits, le mariage était dissous et le mari était sanctionné d'avoir répudié sa femme en dehors des cas prévus.

Ces vieilles coutumes ont subies une désuétude progressive, elles ont été de moins en moins observées sous a république. Elles sont encore en vigueur avant 307 avant JC : Un sénateur répudie sa femme sans motifs, le censeur le chasse du sénat. En 230 avant JC : Spurius Carvilus Ruga répudie sa femme au motif de stérilité, il n'encoure aucune sanction.

En l'espace de 77 ans, les coutumes furent donc oubliées.

Après Spurius, un romain répudie sa femme car elle est allée assister aux jeux publics sans sa permission, il ne sera pas sanctionné. Les divorces se multiplieront par suite en raison de ce laxisme (pour des raisons bidons : la femme sort sans chapeau (caractéristique de la prostituée), elle parle à un affranchi).

Par la suite décadence : Les hommes politiques eurent de nombreuses femmes (beaucoup de divorce). Les moralistes s'indignent !

On se mariait pour divorcer et on divorçait pour se marier.

Un républicain écrit un texte à sa femme, il est veuf. Il fait inscrire sur la tombe de sa femme un texte : « rares sont les mariages aussi long qui se terminent sans divorce mais par la mort ». Son mariage a duré 41 ans, sans heurt. C'était un cas très rare.

Le mariage n'avait aucun caractère formaliste, comme le divorce. De plus aucune procédure judiciaire lors des divorces romains.

Si le mari reprenait les clés de la maison, cela signifiait un renvoi de la femme.

Lorsque la femme voulait divorcer : elle quittait la maison sans l'accord du mari => divorce.

Une séparation de corps durable signifiait le divorce.

Un mariage avec une autre alors qu'on est marié signifiait un divorce du 1er.

Le divorce n'a aucune forme.

Lorsqu'il n'y avait une conventio in manum, si les époux divorçait on faisait une sorte de contre conventio in manum.

Lorsqu'il y avait une confarreatio, on procédait à une difarreatio.

§2) L'intervention impériale :

Dans ce domaine, Auguste sera le 1er a légiférer sur ce domaine. Il le fait entrer dans le jus civile. Auguste s'inquiète de la baisse de la natalité à Rome, il considère qu'il faut un couple stable pour procréer.

En 9 après JC, une loi « Papia Poppaea » : Favorise le mariage et les famille nombreuses.

De ces lois, on ne connait que les commentaires qui en ont été faits. Cependant une chose est sure, ces lois n'ont pas bouleversé les choses.

Ces mesures apparaissent disparates et donnent des dispositions particulières, pas de règles générales :

Interdiction de divorcer pour l’ancienne esclave ayant été affranchie pour épouser son maitre.

Si elle le fait, elle perd sa dot. Cependant comment une ancienne esclave s'est constituée une dot ? Cette dot venait de son mari. Donc cette sanction tend à récupérer ce qu'il a donné.

Punir le mari de la femme qui a répudié son conjoint sans juste motif. Il devra restituer immédiatement et intégralement la dot qu'il à reçu d'elle.

Si c'est la femme qui merde, le mari garde la dot de la femme.

Concernant le divorce unilatéral, on semble imposer le respect de formes. La décision du mari de rompre le mariage devait en effet être signifié à la femme soit par l'intermédiaire d'un affranchi soit par un texte signifiant cette volonté de rompre et cela en présent de 7 témoins citoyens romains et pubères. Auguste a cherché à faire du divorce unilatéral un acte formaliste. Cette disposition ne s'appliquait que dans un seul cas: répudiation pour adultère. Cela était fait ainsi pour montrer qu'il renvoi sa femme publiquement pour éviter de se prendre des sanctions pour complaisance ( voir ci avant ).

Les tentatives d'Auguste ne bouleversent pas les solutions.

Il était bien difficile aux empereurs romain de faire adopter par les comices, des mesures vraiment restrictive car dans la Rome classique, la liberté de divorcer est considérée comme essentielle comme l'est la liberté matrimoniale.

Les empereurs chrétiens eux, mettront une législation anti divorce en marche.

§3) La législation de l'empire chrétien :

A partir du 4ème siècle, la législation devient importante. On voit se développer les constitution impériales et on réduit les facilités du divorce.

L'influence chrétienne est le facteur le plus important de cette législation anti divorce. Les mesures prises par Constantin ont été abrogées sous le règne d'un empereur qui fera un bref retour au royalisme.

Constantin a promulgué des textes en grande quantité, car le christianisme a été le seul a considérer le mariage comme indissoluble.

Le divorce n’est prohibé de manière complète que par le christianisme. Cependant les empereurs chrétiens n'iront pas jusque là car ils se rendaient compte que la prohibition du divorce était parfois contraire aux mœurs dans l'empire. Ils ont recherché à le tolérer jusqu'à un certain point. C'est une position entre l'influence chrétienne et l'influence de la société romaine.

Les empereurs s'attaquent aux divorces abusifs. Cette limitation à certains divorces fut un peu inégale : avancée ou retour en arrière de certains empereurs.

Un seul empereur a osé s'attaquer au divorce par consentement mutuel : c'est Justinien.

Les sanctions de la violation de ces interdits sont indirectes. Même lorsque le divorce est interdit, le divorce est valable et celui qui a divorcé est puni.

La limitation du divorce unilatéral :

Elle fut, jusqu'à Justinien, le principal divorce qui occupait les empereurs romains. Toutes les constitutions impériales traitent de ce sujet. Le divorce n’apparaissait plus comme une sanction des violations des devoirs des époux. Sous Justinien on voit apparaître l'idée d'un divorce moderne et où la cause du divorce n'est pas une infraction de l'un des conjoints mais une infraction qui rend impossible le maintien de la vie commune.

C'est le divorce « bona ragia » : futur divorce par consentement mutuel.

Constantin en 331 prend une constitution où il énumère 6 causes justes de divorce dont les motifs sont soit mixte soit propre à l'un des 2 époux.

Le mari : Si sa femme est adultère, empoisonneuse, entremetteuse.

La femme peut répudier son mari : Quand il commet un meurtre, une violation de sépulture, ou de vol de troupeau.

En 449, une constitution de Théodose 2 :

Motifs communs aux 2 : L'adultère ( la femme peut l'invoquer contre le mari ), l'homicide, l'empoisonnement, le faux, la violation de tombeau, le recel de brigands, l'abiga ( le vol de troupeau ), le plagiat ( vol d'esclaves ), attentat à la vie du conjoint.

Le mari : Si la femme avait participé a des banquets avec des gens étrangers, le fait qu'elle est passé la nuit dehors sans motifs valables, le fait d'être aller au cirque, au théâtre ou aux arène sans l'autorisation du mari, le fait que le mari a été frappé par sa femme.

La femme : Si le mari la frappe, les rapports entretenus par le mari avec des femmes de mauvaise vie et en présence de la femme.

En 532, Justinien complète la liste en indiquant l'avortement de la femme (cause de divorce pour le mari), les bains pris avec une autre femme (cause de divorce pour le femme), la recherche par la femme d'un autre époux alors qu'elle était mariée.

Justinien retient 6 motifs pour le mari et 5 pour la femme.

Adultère, abandon du domicile conjugal, exercice de certaines professions pour la femme, etc...

L'accent est mis sur le comportement sexuel pour la femme.

Pour les hommes, les motifs sont portés sur des caractères différents, ce sont des actes déshonorants, des crimes, des vols, mais aucun acte en lien avec les conditions du mariage.

L'égalité progresse mais n’est pas encore ça. Cela est du au fait que Justinien est un empereur féministe.

Le divorce « bona gratia » : le divorce pour juste cause. Divorce pour des motifs légitimes non liés à une faute. L'expression bona gratia s'appliquait à la répudiation pour un motif non grave ou pour un divorce par consentement mutuel. Ce divorce est une « citation » qui affecte le lien marital.

Quels sont ces motifs qui justifient le divorce bona gratia sans faute du conjoint ?

La loi de Justinien en prévoit 4 :

L'impuissance incurable du mari : (cela rend impossible l'accomplissement du devoir conjugal et permet la répudiation par la femme).

La captivité militaire du mari.

L'absence du mari : cette absence fait douter de sa survie.

La volonté de faire vœux de chasteté ou d'entrer dans les ordres : Il fallait l'accord du conjoint, par conséquent on peut plutôt penser à un divorce par consentement mutuel pour ce motif là.

Ces motifs ne peuvent pas être compris dans le droit romain classique qui dissolvait automatiquement le mariage en cas de captivité par exemple, ou d'impuissance.

Il faut lier prise en compte du divorce et affermissement du caractère juridique du mariage.

La conception du mariage a donc changé suite à l'adoption de ces motifs comme cause de divorce. Le mariage devient de plus en plus un lien de droit, un lien durable et qu'il faut désormais le dissoudre, ce n'est plus automatique comme ça l'était au début car c'était une situation de fait.

Ce divorce bona gratia n'était pas concevable en droit romain classique.

B) La question du divorce par consentement mutuel :

Ce divorce n'a jamais soulevé les mêmes réticences que le divorce unilatéral. Ce divorce s'accordait avec la dimension consensuelle des époux de se marier. Il fallait donc une volonté consensuelle de défaire les liens volontairement crées. Ce divorce n'implique pas les mêmes abus que le divorce unilatéral. Il fallait que les 2 époux tombent d'accord.

Dans la législation des empereurs chrétiens, on ne trouve aucune mesure visant à le limiter jusqu'à Justinien. En 540, Justinien cherche à modifier le divorce par consentement mutuel en édictant des sanctions contre les 2 époux qui prenaient la décision de divorcer. Les sanctions étaient les mêmes que celles qui frappaient les auteurs de répudiation injustifiée. Cette réforme était trop contraire à la culture romaine. Dès 573, à la mort de Justinien, le divorce par consentement mutuel redevient libre et le sera encore sous le successeur de Justinien.

C)Les sanctions du divorce :

Ces sanctions du divorce ont toujours étés indirectes et par conséquent imparfaites. Ces sanctions ont un caractère indirect : les actes restent valables mais leurs auteurs sont punis.

Sanctions prévues contre ceux qui divorcent ?

Sanctions pécuniaires : on trouve quelques précédents chez les empereurs païens. Constantin prévoit la perte de la dot de la femme si celle ci est fautive. Il y a la perte de la donation faite par le mari à la femme. Justinien ira plus loin, il « frappe » le ou la coupable de la rupture de la perte de 2/3 de ses biens + tout ce qui précède ( dot et donations ). Ces biens sont attribués à ses héritiers de son vivant.

Sanctions pénales : Justinien instaure la réclusion dans un monastère pendant 2 ans pour éduquer la femme. Au bout de ce délai, le mari décide de reprendre la femme ou non.

Sanctions civiles : interdiction de se remarier : constitution de Honorius interdit à l'époux coupable de se remarier. Cette loi de Honorius prévoit que si le coupable était le mari, et qu'il se remariait le second mariage n'était pas nul, cela permettait à la 1ère femme de voler la dot de la 2nde femme en s'introduisant dans la maison du nouveau couple ( c'est drôle à Rome ).

La nullité de l'acte n'existe pas à Rome.

Pourquoi cette sanction indirecte ?

La notion de nullité apparaitra sous Rome très tard. En droit romain classique on pouvait paralyser un acte sans avoir besoin de prononcer une nullité. Le mariage ne peut tenir que par l'affectio maritatis et que donc si divorce il y a, même fautif, cela anéanti l'affectio maritatis.

Le droit romain à apporté quelque chose au mariage. La vision consensuelle déjà, cette distinction entre les fiançailles et le mariage proprement dit, tout cela est une introduction à nos institutions modernes.

Chapitre 2 : Le mariage dans l'ancien droit français :

Nous irons jusqu'à la révolution.

Dans l'ancien droit Français, le mariage va s'organiser sur des fondements différents de ceux du mariage romain. D'abord parce que ce mariage romain déclinera avec le droit romain. L'influence de ce droit romain n'est pas aussi forte que l'on le croit en dehors de l'Italie. Parallèlement à ce déclin du droit romain, les invasions barbares amènent une conception différente de mariage.

Il faudra attendre l'époque du milieu du moyen age ( 11ème/12ème siècle ) pour que ce choc des traditions tourne au profit des conceptions chrétiennes qui s'imposeront. Ce droit canonique classique créera notre droit moderne du mariage.

On aura par la suite une laïcisation du mariage.

Section 1 : Les traditions du Haut moyen âge :

Cette période du haut moyen âge était marqué par une pluralité d'influence contradictoire ( barbares, romains, chrétiens ).

Les influences romaines n'ont pas disparues malgré leur faible impact.

On voit apparaître des influences propres à ces peuples qui s'installent dans les parties occidentales de l'Europe. Ces conceptions sont très différentes.

§1)Les influences germaniques :

Ces traditions barbares, ne sont pas celle de Romains, ni celles de l'église. Le mariage barbare est spécial. Ce mariage s'oppose sur tous les points au mariage des romains.

Ce mariage est un mariage par étapes. C'est un mariage dissoluble. C'est un mariage polygamique.

A) Un mariage par étapes :

Le mariage n'était pas formé par un consentement initial et pas d'avantage par un consentement permanent. Le consentement ne suffit pas dans le mariage barbare et c'est même pas un élément important. Ce qui forme le mariage chez les barbares, c'est la consommation.

C'est pour cela que ce mariage est par étapes (on ne cours pas à la consommation).

La 1ère étape : l'échange des consentements : desponsatio.

La 2nde étape : remise d'une dot : la dotatio.

La 3ème étape : la consommation : la Traditio puellae.

1) La desponsatio :

On traduit en faisant un contresens. Car la on serait amené à traduire la desponsatio en fiançailles mais cela n'a rien à voir. La desponsatio c'est l'engagement réciproque des futurs époux et de leurs familles sous une forme solennelle de se marier. Cet acte reçoit une publicité ( présences de témoins et forme précises de cet acte ). C'est une cérémonie publique.

Le futur époux à cette occasion, remet des cadeaux à sa future. Il lui remet un anneau. Il lui fait cadeau d'une paire de pantoufles (curieux usage) et il lui donne un baiser.

Il remet aussi une somme d'argent au père de la femme, ou du moins à celui qui exerce l'autorité sur la jeune fille. La cérémonie se termine par un festin. Et donne lieu à une bénédiction.

Quelle est la portée juridique de la desponsatio ?

Du point de vue formel, la ressemblance avec les fiançailles est grande mais elle est trompeuse car dans le fond, cela n'a rien à voir. La desponsatio n'est pas une simple promesse pour l'avenir. Les 2 futurs ne s'engagent pas à conclure le mariage dans un avenir plus ou moins proche. Ce qu'il échangent dans la desponsatio c'est une volonté immédiate de contracter mariage.

La preuve est la somme d'argent que verse le mari. Cela évoque un mariage par achat mais la somme était symbolique. Cette somme serait le transfert de la puissance sur la femme du père au mari. Ainsi même si elle ne vit pas avec son mari, elle passe sous la puissance de son mari et récupère les obligations des femmes mariées : l'obligation de fidélité surtout.

L'homme s'engage à recevoir chez lui au terme fixé. S'il ne le fait pas, il encoure une amende importante.

2) La dotatio :

C'est le fait de doter, de remettre un ensemble de biens mais chez les germains, c'est le mari qui apporte une dot, c'est pas la femme.

Quelle est la portée juridique de la dotatio ?

C'est une affaire d'argent mais avec une réserve. La remise d'une dot prendra une plus grande valeur, elle tend à devenir un élément de formation du mariage. Sous l'empire romain, sous l'influence de l'église, on a cherché à distinguer le véritable mariage du concubinage. L'absence de forme du mariage rendait difficile la comparaison d'où le versement de cette dot. S'il y avait remise de dot c'était un mariage, sinon c'était un concubinage.

Chez les germains, il y avait plusieurs femmes. Un mariage principal et des mariage secondaires. On voulait donc montrer la distinction entre le mariage principal et les secondaires. La dot permettait cette distinction ( le principal était doté, les autres non ). Mariage secondaire ( Friedelehe ), Mariage principal ( Muntehe ).

3) La traditio puellae :

Remise de la jeune fille au mari. Elle quitte sa maison et va habiter chez son mari. Aucune formalité particulière bien que souvent accompagnée de festivités, de bénédiction, de banquet.

Cette traditio puellae intervenait bien plus tard que le soir de la desponsatio. Cette traditio forme le mariage. Chez les romains, cette remise n'avait aucune portée juridique.

Cette conception de mariage par étapes n'était pas propre aux germains. Cette conception était une généralité dans le monde à l'époque.

B) Un mariage dissoluble :

Originalité moins grande car le divorce était déjà répandu. Les germains connaissaient le divorce.

La répudiation de la femme par le mari existait dans les lois barbares.

Par contre, ces mêmes lois barbares énuméraient des motifs de divorces dont on peut se demander si eux ne sont pas du droit romain. Le mari pouvait répudier sa femme pour 2 motifs : la femme empoisonneuse et la femme adultère.
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