Histoire du droit de la famille


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Manque un truc.

Il est évident que pour les alienii juris ???, la volonté du pater familias était absolument indispensable. On pense même, au moins à l’époque ancienne, que le consentement des chefs de famille était plus important que le consentement des époux eux-mêmes.

Les parents mariaient les enfants, mais l’on ne pouvait pas parler d’un mariage forcé. Il fallait une participation active des époux, notamment durant les nuptiae. Beaucoup d’entre eux se mariaient uniquement pour se conformer aux usages, le mariage étant une corvée nécessaire. Un certain nombre de romains pensaient vraisemblablement que le mariage n’était qu’un devoir civique afin de fournir des enfants à la cité.

On acceptait donc très facilement le conjoint choisi par le pater familias. Le mariage permettait ainsi souvent au pater familias de renforcer son autorité et son pouvoir en mariant ses enfants avec des enfants de grandes familles. Le mariage était plus une question sociale qu’une obligation sentimentale. Cela explique qu’il ait été longtemps considéré comme une décision arbitraire du chef de famille.

Cela évolue sous l’Empire. La législation impériale va dessiner les contours d’une vision plus individualiste du mariage. D’abord car les empereurs, en particulier Auguste, ont voulu favoriser systématiquement les mariages pour pallier à la faible natalité de la cité. Auguste a été le premier à favoriser systématiquement les mariages et à les rendre plus « moraux ». Il souhaitait par cela également affaiblir certaines familles de l’aristocratie romaine. Cela permettait d’amoindrir l’autorité des pères, notamment en matière matrimoniale.

Sous l’influence de cette législation, à l’époque classique (IIème, IIIème siècle), l’insistance va porter sur le consentement des époux et en particulier sur l’idée de liberté matrimoniale. A vrai dire, le fils et la fille de famille n’ont pas été placés sur un pied d’égalité. C’est la fille qui a été avantagée en acquérant très tôt une certaine liberté en matière du mariage. En effet, la fille était une variable négligeable. Le fils devait perpétuer la famille, et l’on ne prenait pas nécessairement en considération la fille puisque les enfants de la fille n’avaient aucun lien de parenté avec sa famille d’origine.

3. La liberté matrimoniale.

Paul, juriste du IIIème siècle, estime que le mariage ne peut exister si n’ont pas consenti tous (les maris, et ceux dans la puissance desquels ils sont placés, les chefs de famille). En 225, la loi ne permet pas qu’un fils de famille soit contraint de se marier contre son gré. Il peut également marier la fille qu’il souhaite si son père y consent. On choisit dorénavant sa conjointe, et ce n’est plus le père qui recherche l’alliance juste.

De fait, la nécessité du consentement paternel s’est maintenue, avec plus de rigueur pour la fille. La règle était que quand un fils se mariait, le pater familias devait donner son accord, mais également tous les autres ascendants, ce qui vise le cas où le marié est le petit-fils du pater familias. Le père du marié, encore alienii juris, n’était pas encore le pater familias.

On peut donc apprécier l’évolution du mariage qui consacre une perte d’influence relative du consentement du titulaire de la puissance dans le cas où le chef de famille est absent ou aliéné, quand il n’est pas en état de donner son consentement. Lorsqu’il est absent pour une longue durée, ou quand il est fou, selon les juristes classiques, les droits des enfants sont nuancés. La folie du pater familias n’empêche pas la fille de se marier ; pris a contrario on peut penser que le fils ne peut se marier. Une constitution impériale de Marc Aurèle permet au fils du fou d’être dispensé du consentement paternel. Il est probable qu’il devait auparavant demander une autorisation d’un magistrat, mais aucun témoignage ne permet de le savoir.

Quand le chef de famille était absent, les juristes considèrent que, n’étant pas là, il consentait au mariage.

Justinien a néanmoins proposé une loi restreignant dans une certaine mesure la liberté matrimoniale, mais ouvrant des perspectives nouvelles en matière de consentement paternel. Il a contraint la fille dont le pater familias était absent à attendre trois ans avant de se marier. Il a néanmoins permis à la fille dont le fiancé était d’une condition sociale telle que le père n’aurait eu aucune raison de s’opposer, à se marier. Ce texte tend à fonder le consentement paternel non plus sur l’idée d’autorité du pater familias, mais sur l’idée de protection des enfants eux-mêmes. Le chef de famille était réputé avoir accordé son consentement si cela allait dans le sens de la fille.

Le droit romain a commencé également à évoluer vers l’idée que la souveraineté du pater familias ne devait pas être absolue en matière de mariage.

La liberté matrimoniale devient donc plus grande sous l’Empire romain, et l’intervention du pater familias prend moins d’importance. On peut parler des progrès de l’individualisme qui se manifestent ici.

La liberté du pater familias de défaire le mariage de ses enfants a également été limitée par la législation impériale, nous y reviendrons en évoquant le divorce.

Section 2 : Les effets du mariage.

Le mariage produit des conséquences. En droit romain il y avait des différences avec les nôtres. Les effets étaient moins important, cela vient du fait que c'était une situation de fait.

De plus, ces effets n'étaient pas égalitaires ( absence de la réciprocité ou alors bien limitée ).

Sous Justinien, on voit progresser une certaine égalité de ce mariage.

2 effets :

Une obligation de fidélité

Un devoir d'obéissance

§1)Une obligation de fidélité :

Cette obligation ne concerne de facto que la femme bien qu'elle pèse sur le mari aussi. Même si les maris devaient aussi ne pas tromper. Pour le mari trop infidèle, la sanction c'était d'abord l'infamie ( décrété par le censeur ) et puis, des sanctions pécuniaires semble t'il.

Pour la femme l'obligation est plus lourde et durement sanctionnée : l'adultère était un délit féminin.

Cette obligation était assorti de règles d'ancien droit romain. Pour les romains, le mariage avait un caractère religieux par conséquent, l'adultère devait être sanctionné sur le plan religieux ( offense aux dieux ). De plus le risque était d'introduire des bâtards dans la famille d'où cette sanction forte pour la femme.

Qu'encourrait la femme lorsqu'elle trompait son mari ?

Un certain nombre de témoignages littéraires nous expose les sanctions et parle d'une règle qui aurai permis de renvoyer la femme infidèle ou même de la tuer. Ce délit d'adultère était réglé en privé. De plus cette « loi royale » semble en fait n'avoir jamais existé, ces règles proviendraient donc d'une coutume.

La répression de l'adultère fondée sur les normes religieuses ont quasiment disparue à l'époque plus récente ( du à une vie plus débauchée qu'auparavant ). On ne sanctionnait plus les infidélités conjugales, c'est la raison pour laquelle l'empire va réagir.

L'empire païen avec l'empereur Auguste a tenté de réagir contre le délabrement des mœurs ( l'empereur même était pas saint ).

Il fait voter une loi julia de adulteriis coercendis pour régler cette question. Auguste considérant que les adultères compromettait la société romaine, décide de les sanctionner en faisant obligation aux parents de la femme ( si infidèle ) ou au mari de poursuivre l'adultère et son complice. Auguste va jusqu'à faire de ces poursuites une action publique ( tout citoyen pourra intenter cette action afin de lutter drastiquement contre l'adultère ). Cette loi prévoit des excuses pour le père de la femme ou pour le mari qui tuerait la femme ou son complice quand ils étaient surpris dans la maison. Les excuses dont bénéficient le père sont plus forte que celle de son mari : l'infidélité de la femme porte plus atteinte à l'honneur de son père qu'à son mari.

Le pater familias qui prend sa fille en flagrant délit d'adultère chez lui pourra tuer sa fille et son complice : il bénéficiera d'une excuse et sera donc exonéré de toute peine, mais à une condition : il doit tuer les 2. S'ils n'en tue qu'un, il sera puni de meurtre. Il ne doit pas laisser s'écouler un délai après le flagrant, c'est directement.

Pour le mari : Il sera sanctionné pour ce double meurtre mais d'une peine moins lourde que celle de l'homicide ordinaire. De plus le mari n'est pas obligé de tuer les 2 : il doit tuer la femme pas le complice SAUF si c'est une personne de basse condition et si l'adultère a été commise dans sa maison.

La loi julia prévoyait aussi des sanction frappant la femme si elle n'était pas prise en flagrant délit et donc pas tuée, le père et le mari devait la poursuivre, c'était obligatoire. Le mari devait la renvoyer et engager des poursuites pénale dans un délai de 60 jours. Si le mari ne le faisait pas, c'est lui qui sera puni ( et des peines de l'adultère ). Un mari trompé ne doit pas être complaisant.

Le père avait également la faculté d'agir en justice contre sa fille dans le même délai de 60 jours, mais s'il le faisait pas il ne risquait rien. Une fois le délai écoulé et qu'aucune poursuite n'était engagée, n'importe quel citoyen romain pouvait s'en prévaloir et agir.

Au terme de ces poursuites, la femme pouvait être condamné à la relégation dans une ile. Elle pouvait s'exposer à des sanctions pécuniaire, elle perdait la moitié de sa dot et le tiers de son patrimoine. Le complice lui encourrait des sanctions graves : relégation dans une ile ( différente ) et la perte de la moitié de ses biens.

Cela devait restaurer le bon ordre. Cependant l'adultère était trop répandu pour être sanctionné systématiquement.

A partir de Constantin ( début du 4ème siècle ), la répression deviendra bien plus rigoureuse.

Il s'agit plus seulement de défendre la société, il s'agit de réprimer ce que les empereurs chrétiens trouvent comme étant une atteinte à la sainte institution du mariage.

Constantin va jusqu'à édicté la peine de mort contre la femme adultère et son complice. Elle a quand même était appliquée mais de manière rare. En revanche Constantin supprime l'action publique et réserve l'action au mari et aux proches parents de la femme.

Justinien apporte quelque changements à ce régime, il supprime la peine de mort. Il réduit la sanction de la femme, il remplace la peine de mort par la relégation dans un monastère ( en 546, 544 ). C'est le régime de « l'authentique sed hodie » qui établit le régime de punition de la femme adultère. Si une femme est prise en flagrant délit, elle est envoyée dans un monastère pendant 2 ans, au bout de 2 ans, le mari choisi, soit de la reprendre soit de la laisser dans le monastère.

Le mari lui même, y compris sous l'empire chrétien, il n'encoure aucune sanction pénale pour l'infidélité. En revanche l'adultère du mari est devenu pour la femme un juste motif de divorce et s'il y a divorce le mari devra des sanctions pécuniaires.

§2)L'obligation d'obéissance :

Le mariage est une communauté de vie. Cette communauté crée entre les époux des relations qui relèvent plus de la morale que du droit. Le droit romain ne veut pas s'occuper des affaires familiales. Dans les textes juridiques on ne trouve que des renvois à des normes sociales ou morales.

Ainsi il était entendu que le mari et la femme se devait mutuellement honneur et respect. Même si la femme état subordonnée au mari, cela n'empêchait pas la femme d'occuper une place importante dans le mariage. A la fin de la république par exemple, les sénateurs dirigeaient le sénat mais étaient dirigés par leur femme.

La maison romaine au sens matériel, n'est pas comme chez le grecs où la femme avait des pièces réservée et n'empiétait pas. A Rome, homme et femme vivaient ensemble dans la maison. Un historien du temps de Cicéron, écrivait que la femme tenait la 1ère place dans la maison.

Dès le début de l'empire, des règles juridiques établissent une certaine égalité entre l'homme et la femme. Une femme de basse classe qui épousait un sénateur, prenait la condition de son mari, elle devient par mariage membre de l'ordre sénatorial.

Le mari pouvait affranchir une esclaves pour en faire sa femme, à partir de là, il ne pouvait exiger de sa femme des service qu'en théorie les affranchis doivent à leur ancien maitre.

En cas de litige il était interdit à des époux d'agir en justice l'un contre l'autre sans une autorisation spéciale du magistrat.

On appliquait en droit romain, le principe du bénéfice de compétence qui disait que les époux qui s'attaquaient en justice et qui engageaient une responsabilité de l'un ou de l'autre autorisaient celui qui perdait à ne pas payer totalement ce qu'il devait.

De plus, aucune obligation de témoigner dans des affaires concernant l'un ou l'autre des époux.

Le mari devait protection de sa femme : physique et honorifique.

Par contre, le droit romain n'a pas sanctionné ce qu'on pouvait appeler les obligation de secours et d'assistance à l'égard du conjoint et en particulier l'obligation alimentaire. Le mari n'avait aucune obligation d'entretenir sa femme, de subvenir à ses besoins.

Quelques solutions viendront plus tard ( Byzantins ).

Un texte du Digeste vise le cas d'une femme devenue folle, le mari pouvait divorcer mais dans ce cas précis, il ne veut pas divorcer sinon il perdrait la dot. Le mari aura donc l'obligation de prendre soin de sa femme, de l'entretenir, de subvenir à ses besoins.

L'idée d'égalité au sens moderne était totalement inexistante. Certes il y a des obligations morale et sociale mais aucune égalité du point de vue du droit. La femme est subordonnée au mari. La notion de puissance maritale n'est pas une notion romaine contrairement à ce qu'on croit. Cette notion s'est dégagée tard, en effet quand il y avait mariage, la femme était placé sous l'autorité de quelqu'un mais pas forcément son mari. Ce n'est qu'après le déclin de la maison a Rome pour qu'on voie une ébauche de puissance maritale.

Imaginons une situation de conflit entre le mari et le pater familias :

Avant l'empire, c'était toujours le père qui s'imposait. Le père pouvait ordonner à la femme de quitter son mari et de revenir chez elle, et cela de manière arbitraire. Ce droit du pater familias était sanctionné par des actions, il avait une action en revendication qui lui permettait de récupérer sa fille comme un récupère un objet. Il disposait d'interdits relatifs aux enfants ( il pouvait interdire qu'on montre les enfants ), en vertu de ses interdits, la femme devait être remise à lui et il pouvait bloquer les actions du mari.

Sous l'Empire, le mari reçoit une exception pour s'opposer à l'action du père. Le mari recevra un interdit des « de uxore exhibenda et ducenda » : cela oblige la personne chez qui est sa femme à la montrer et à la ramener vite. Le mari s'égalise sur le pater familias mais le pater gagnera toujours.

On donnera de plus en plus de droit au mari. Le senatus consultes interdit au pater familias de rompre le mariage de ses enfants et donne gain de cause au mari, lorsque le mariage était dénué de contentieux.

Au 3ème siècle, le juriste consulte Paul résume cette situation en disant que le mariage ne peut plus être défait par le pater familias bien que son consentement soit obligatoire pour « faire » ce mariage.

La constitution de Diocrétien confirmera cette décision en interdisant au pater familias de dissoudre une union dès lors que les époux conservaient l'affectio maritatis. Le mari l'emporte donc sur le pater.

La famille née du mariage progresse énormément sous l'Empire et elle devient plus importante que la puissance des liens du sang.

Faut il y voir l'influence chrétienne ? Oui, mais les transformations du droit romain sont antérieure au christianisme. Cette autonomie du ménage s'est accentuée sous l'influence des chrétiens. L'autorité du mari remplace l'autorité du père.

On peut ajouter que cette évolution donne des droits nouveaux à la femme. La femme a pu exigée d'être reçue dans la maison de son mari où d'y être réintégrée si le mari l'en avait chassé. Le mari à l'obligation de prendre sa femme chez lui, s'il refuse de la recevoir sans raison ou de la réintégrer, il perd le quart de ses biens. La femme a donc un droit de cohabitation.

Ce couple repose sur le mariage qui est fragile.

Section 3 : La dissolution.

C'est un mariage fragile car situation de fait bien plus qu'un lien de droit.

La dissolution était entrainée par de nombreux facteurs. Les conditions de dissolution devaient s'apprécier tout au long de l'union. Ainsi une cause de nullité qui survenait au milieu du mariage pouvait entrainer la dissolution. Pour se marier il fallait être citoyen romain, il perd sa citoyenneté durant le mariage, alors ce mariage pourra être dissous. Si le mari et de nouveau libéré alors les époux pourront de nouveau se marier mais cela sera un nouveau.

La théorie postliminium : continuation d'une situation de droit même durant une coupure ( emprisonnement ) cependant cela marche pas pour le mariage.

La liberté est une condition essentielle au mariage.

C'est seulement au 3ème siècle après JC, que les empereurs permettent aux parents, une fois libérés de légitimer les enfants qu'ils auraient eus au cours de leur capture. Une fois affranchis ou libérés les parents pouvaient légitimer les enfants eus au cours de la capture.

Il en va de même pour le empêchement à mariage en cas de liens de parenté : mariage dissout. Par exemple si le père de la fille adopte son gendre, cela brise le mariage car le gendre devient le frère de la soeur.

Justinien mettra en avant un droit d'émancipation de la fille pour permettre l'adoption du gendre par le père sans entrainer un lien de parenté.

Pour le cas de folie de l'un des époux, cela brise la volonté : mariage nul.

A l'extrême fin de l'évolution du droit romain ( Justinien ), le mariage acquiert une plus grande stabilité. Le mariage devient un lien juridique progressivement.

La cause principale de dissolution du mariage, reste le divorce : C'est la dissolution volontaire du mariage ou la dissolution unilatérale.
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