Histoire du droit de la famille


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B- L’absence d’empêchements.

1. L’absence de liens de parenté.

Les anciens romains, comme de nombreux peuples finalement, attachaient une grande importance au tabou de l’inceste. Le mariage et les relations sexuelles ne devaient pas intervenir entre des personnes ayant un lien de parenté étroit.

Le terme incestus était d’ailleurs très large, car il englobait tout ce qui est impur, contraire à la chasteté. Progressivement, son sens s’est réduit à l’inceste, summum de l’impureté. Néanmoins, pendant longtemps le jus civile n’a renfermé aucune disposition précise contre l’inceste. Il était prohibé, non pas par des règles juridiques à proprement parler, mais par des règles religieuses, le fas (ensemble de règles juridiques émanant des dieux). La réprobation venait également des mores, les mœurs, ce qui signifie que les infractions n’étaient au fond réprimées que sur le plan religieux ou moral. Le censeur, magistrat chargé du contrôle des mœurs, frappait d’infamie les citoyens pratiquant l’inceste. Ces personnes étaient dégradées, privées de leurs droits civiques.

L’absence de règles proprement juridiques laissait planer une incertitude juridique sur l’inceste. On ne peut déterminer le degré de parenté à partir duquel les relations étaient permises. C’est pourquoi les historiens pensent qu’il s’étendait à l’infini en ligne directe mais également en ligne collatérale ; mais cela semble difficile à respecter dans une cité de la taille de Rome à l’époque. C’est pourquoi en réalité, cette règle s’étend tant que le degré de parenté était connu.

Les idées ont évolué, le tabou de l’inceste a perdu de sa force et il est certain que dans les derniers siècles de la République on a permis le mariage entre parents collatéraux tant que le degré de parenté n’était pas trop proche. Au cours du IIème siècle avant Jésus-Christ par exemple, par l’effet des conquêtes ayant permis une évolution des mœurs, ont commencés à se répandre à Rome des mariages entre parents proches, au sixième, cinquième et quatrième degrés (entre cousins germains). De tels mariages entre cousins semblent même avoir été fréquent et avoir répondu à une certaine volonté politique des grandes familles de l’aristocratie romaine.

C’est seulement sous l’Empire que le droit va commencer à s’occuper, de deux manières différentes, de la question de la prohibition des mariages pour parenté.

D’abord pour étendre le laxisme en la matière et puis, par réaction, sous l’empire chrétien (IVème siècle), pour adopter une politique restrictive. Dans les premiers siècles de l’Empire, à l’époque classique, le mariage restait prohibé entre parents en ligne directe, mais la prohibition en ligne collatérale n’a cessé de décliner. Dès la fin de la République, on semble même assister à des mariages dont la seule limite est le troisième degré (oncle et nièce, tante et neveu, qui sont interdits). Plus en avant, une réforme prise à l’initiative de l’empereur Claude, pour des raisons personnelles1, permit d’autoriser le mariage entre un oncle et sa nièce. On connaît alors à Rome un certain nombre de mariages entre oncles et nièces. On acceptait alors parfois les mariages entre parents de troisième degré.

Si une union intervenait en deçà du troisième degré, le droit ne la reconnaissait pas comme un justum matrimonium.

Le revirement intervient brusquement, ensuite, avec l’Empire chrétien. Ces mariages vont être exposés à des sanctions pénales. Une constitution de l’empereur Constance, fils de Constantin, va tout d’abord interdire le mariage entre oncle et nièce sous peine de mort. La législation postérieure transformera la sanction en édictant une impossibilité d’établir un testament. Certains empereurs chrétiens, notamment Théodose Ier, vont également punir de mort les mariages entre cousins ; là aussi cela sera remplacé par une impossibilité de tester.

Cela est révélateur d’un revirement complet de la législation romaine qui va se montrer très hostile aux mariages entre parents proches. Justinien admet le mariage à partir du quatrième degré (cousins et cousines).

Cette législation est donc particulièrement maladroite, excessive, mais a un intérêt dans la mesure où elle préfigure l’évolution future que l’on rencontrera au Moyen Âge. Cela ira jusqu’à une prohibition du mariage entre parents. Cependant il faut ici évoquer les limites de cette évolution.

Il existe deux types de parenté. L’agnatio est la parenté exclusivement pour les hommes. En matière successorale, la parenté était la parenté agnatique. En matière de mariage, au contraire, on prenait en compte la parenté cognatique, c'est-à-dire la parenté à l’égard des deux parents. Tous les liens du sang comptaient donc et entraient dans le cadre de cette prohibition. En préfigurant les solutions du droit médiéval le droit Romain prenait en considération les liens de toute union, fût-elle inférieure au mariage ou illégitime. On a même pris en compte, ce qui semble discutable, la parenté adoptive, bien qu’artificielle.

S’il y avait émancipation de l’un des enfants, néanmoins, le mariage entre l’enfant adopté et son père adoptif ou sa mère adoptive devenait possible.

2. L’empêchement fondée sur les liens d’alliance.

On prenait également en considération l’adfinitas, l’alliance. Celle-ci était source d’empêchement au mariage au même titre que la parenté par le sang depuis longtemps. Etaient ainsi prohibées les alliances en ligne directe (beau-père, belle-fille, entre marâtre et enfant du conjoint). Cette prohibition, religieuse, subsistait après dissolution du mariage.

Mais cela tomba également en désuétude à la fin de la République. Cicéron évoque ainsi le cas d’une femme ayant épousé son ancien beau-fils.

Cela n’empêche pas les jurisconsultes de réaffirmer, probablement dans un but moralisateur, la prohibition de ces alliances. Modestin prohibe ainsi la parenté en ligne directe. Progressivement, l’alliance va être assimilée à la parenté par le sang, ce qui étend l’incapacité au même degré que pour les parents naturels. Certaines constitutions interdisent ainsi par exemple le mariage entre les beaux frères, etc.

Ces prohibitions visaient surtout les parties orientales de l’Empire, où ces pratiques étaient courantes.

Si les liens de parenté et d’alliance à Rome n’ont pas été une source trop lourde d’empêchement au mariage, ils ont existé et il était utile de le souligner car cela rentrera dans la formation du droit canonique.

C- Les volontés.

Le mariage n’était pas totalement libre entre les mariés eux-mêmes. Rome était une société d’ordres où la population était divisée en catégories juridiques. Les citoyens romains ont ainsi des statuts différents en fonction de l’ordre auquel ils appartiennent.

Les incapacités fondées sur l’organisation de la société se sont ainsi constamment durcies. Elles existent déjà sous la République, mais elles demeurent limitées. En principe, tous les citoyens romains ont le conubium2, c'est-à-dire la capacité de se marier avec une personne ayant également ce conubium.

La loi des XII tables, de 449 avant Jésus-Christ, recèle des dispositions posant des exceptions interdisant les mariages entre patriciens et plébéiens. Les patriciens auraient justifié de telles mesures en qualifiant de telles unions d’ « accouplements bestiaux». Il faut voir dans cette prohibition une manifestation de la volonté des patriciens (qui monopolisent des pouvoirs politiques, religieux) de se constituer non plus en un simple ordre mais en une véritable caste, cellule bien plus fermée, l’entrée n’étant pas permise autrement que par le sang. Les mariages mixtes étaient tout de même valides au regard du jus civile. Il ne s’agissait pas de priver les plébéiens du conubium, mais simplement d’empêcher les conjoints mais surtout les enfants nés d’une telle union de faire partie du patriciat. Le but réel était alors d’empêcher que ces mariages aient un quelconque effet du point de vue de la société.

Cette mesure a été rapidement rapportée car elle a soulevé des vagues de protestation ; c’est pour cela que les auteurs latins nous disent qu’un plébiscite, la loi canuleia, aurait abrogé la disposition controversée de la loi des XII tables. Cela nous semble invraisemblable tant il est impossible qu’un plébiscite, loi émanant de la plèbe, ait pu abroger une disposition prise par les patriciens ou plus encore une loi de la cité.

Il est donc plus vraisemblable que ce texte n’ait été qu’une simple protestation et non pas une véritable loi. Le Sénat, devant la contestation qui atteignait cette disposition de la loi des XII tables, a tacitement abrogé l’article controversé. Dès lors, les enfants nés d’une telle union n’ont pas été rejetés de l’ordre patricien et ont pu en particulier siéger au Sénat.

En revanche, la Société de l’époque Républicaine connaissait une autre prohibition d’ordre social, interdisant les mariages entre les ingénus (citoyens romains nés libres) et les affranchis. Les affranchis romains, en effet, accédaient directement à la citoyenneté. Ils demeuraient tout de même des citoyens moins important ; ils devaient supporter des restrictions politiques et étaient frappés de cette prohibition leur interdisant le mariage avec un ingénu. De plus, ces affranchis avaient une mauvaise réputation.

Cette interdiction est également très ancienne, ayant été sanctionné au départ par des interdits religieux. Avec le déclin de ces interdits, de tels mariages sont devenus courants.

Au contraire, sous l’Empire, ces prohibitions à caractère social se sont développées. Dès le règne d’Auguste, premier Empereur romain, se manifeste une volonté de renforcer les distinctions au sein de la société. C’est dans ce but qu’il a fait adopter par le Sénat plusieurs dispositions législatives. L’une d’elle, en particulier, a interdit aux ingénus d’épouser, non plus de manière générale des affranchis, mais des femmes de mauvaise réputation. Un texte postérieur en dresse une liste. Il s'agit des marchandes d’esclaves, des entremetteuses, des femmes affranchies par les marchands d’esclaves, des femmes condamnées pou adultère ou pour crime.

Auguste a également fait édicté des prohibitions visant les membres de l’ordre sénatorial, de la noblesse. Ces sénateurs, au sens large (femme, enfants, parents proches), se sont vus interdire le mariage avec des personnes dont la moralité était présumée douteuse. La lex Julia de maritandis ordinibus, datant de 18 avant Jésus-Christ, dresse la liste de ces personnes. Il s'agit des esclaves, des comédiens et comédiennes et des prostituées.

Constantin, premier empereur chrétien, a renforcé encore cette législation, ajoutant à cette liste de personnes ne pouvant être épousées par les sénateurs les tenancières de cabaret et les simples commerçantes ainsi que leur fille et les filles de gladiateurs.

Une autre loi postérieure a interdit plus généralement le mariage des sénateurs avec les femmes humbles. Cela n’a rien à voir alors avec la pauvreté. Les femmes humbles appartiennent aux classes inférieures de la société en raison de leurs activités.

La sanction de ces prohibitions frappe le sénateur qui perd son rang social, de même que les enfants naissant d’une telle union.

Cette législation va être balayée au début du VIème siècle. Justinien, pas encore empereur, s’amourache d’une fille accumulant tous les défauts ! C’était une artiste de cirque qui s’exhibait nue et se prostituait lorsqu’elle n’avait pas d’argent. Justinien persuade alors l’empereur régnant, son oncle Justin, d’abandonner les anciennes règles et cette femme deviendra l’impératrice Théodora. Une condition était posée tout de même, il fallait que la femme abandonne ses activités répréhensibles. Justinien, une fois empereur, a supprimé toutes les conditions de réhabilitation et a validé rétroactivement les mariages entre sénateurs et femmes humbles. Les disparités d’ordre social cessent avec Justinien, la seule prohibition subsistant est celle empêchant le mariage entre ingénu et affranchi et entre sénateurs et prostituées.

D- Autres règles.

Le droit romain a connu d’autres empêchements au mariage, pour des motifs variés, et de manière relative.

1. Les empêchements visant à protéger la liberté matrimoniale.

Le droit romain a édicté des prohibitions dans le but de mettre des personnes en état de faiblesse, généralement les femmes, à l’abri des pressions qui auraient pu les contraindre à se marier en allant contre leurs intérêts.

Un sénatus consulte de l’époque de Marc Aurèle ou de son fils, vers la fin du IIème siècle, interdit alors le mariage entre la pupille et son tuteur ou le fils de son tuteur. Cela prenait néanmoins fin à la sortie de tutelle et lorsque le tutelle avait rendu les comptes. Cela visait à empêcher que le tuteur usât de son autorité pour épouser sa pupille ou la faire épouser son fils, allant contre son intérêt, tentant de la flouer. Si le mariage avait eu lieu avant, il ne produisait aucun effet.

A partir de l’Empire, des mandats impériaux ont également prohibé les mariages entre les gouverneurs de province et leurs administrés. Cette prohibition était également temporaire et prenait fin à la fin des fonctions du gouverneur. Cela visait à protéger les filles de la province des avances du gouverneur. On peut se demander si en réalité cela ne visait pas plutôt à protéger l’Etat. On peut en effet voir ici une manière d’empêcher les gouverneurs de nouer des alliances avec les grandes familles de la province et acquérir un certain pouvoir.

2. Les empêchements fondés sur la morale.

Ces prohibitions sont relativement tardives et apparaissent sous l’Empire. La lex Julia de adulteris, prise à l’initiative d’Auguste, interdit le remariage de l’époux adultère.

Justinien a interdit seulement le remariage de l’adultère avec son complice ou sa complice. Constantin, entre temps, avait également interdit le mariage du ravisseur avec sa victime.

3. Le mariage des soldats.

Cette question est difficile à envisager. Certains historiens ont estimé que les soldats se seraient vu interdire de se marier dès la fin de la République. On a justifié cette prétendue prohibition par l’incompatibilité entre la vie de garnison avec la vie de famille. Cependant, aucune loi connue n’est venue prohiber ce mariage et, plus en avant, on connaît certains soldats mariés par la découverte de stèles funéraires.

On peut penser que de nombreux soldats étaient célibataires et le restaient tant qu’ils n’étaient pas démobilisés. Mais cela n’était probablement pas une règle générale. Les seuls textes juridiques qui nous sont parvenus se contentent d’interdire les soldats avec les jeunes filles de la ville dans laquelle ils étaient en garnison.

4. Le problème de la disparité des religions.

Ce problème ne s’est posé que très tard à Rome. Pendant longtemps il existait en effet une multitude de religions n’ayant jamais fait obstacle au mariage. Les romains vénéraient les dieux latins avant d’accueillir des religions d’importation, notamment orientales. Quelle que soit la religion des époux, qui pouvaient en cumuler plusieurs, on ne trouvait aucun obstacle au mariage.

C’est seulement avec l’apparition de religions monothéistes, n’admettant qu’un seul Dieu de manière exclusive, que sont apparues les premières questions. Les juifs vivaient en communauté fermée et la question ne se posait pas, tandis que le christianisme s’est largement diffusé dans la société romaine. A partir de l’empire chrétien, au début du IVème siècle avec Constantin, on a vu apparaître les premières interdictions de mariage, qui ne vont viser que les unions entre chrétiens et juifs. Cela peut paraître étrange dans la mesure où le mariage entre chrétien et païen était possible. En réalité un tel mariage devait permettre la conversion de la femme ou du mari à la religion chrétienne.

Tous ces empêchements n’entrainaient en réalité pas la nullité du mariage, mais ne permettaient pas l’établissement d’un justum matrimonium et l’union était dégradée.

§3- La question des consentements.

A Rome, ce n’est pas l’accomplissement de formes qui crée le mariage puisque ces formes n’avaient pas de véritable portée juridique. Ce qui fait le mariage c’est le consensus, l’affectio maritalis.

Ulpien nous a laissé deux textes en matière de mariage.

« Nuptias enim non concubitus sed consensus facit », texte repris au Digeste. Ce n’est pas la consommation du mariage qui fait les noces, mais le consentement.

« Non enim coitus matrimonium facit sed maritalis affectio », repris au Digeste également. Ce n’est pas le rapport sexuel qui fait le mariage, mais l’affectio maritalis.

Le mariage est donc volontariste. Les juristes latins mettaient l’accent sur les consentements. Avant même qu’il y ait consommation, conséquence du mariage, il y a la rencontre des consentements.

Evidemment, à lire ces deux textes, on ne peut qu’établir un rapprochement avec notre conception actuelle du mariage. Il est vrai que le mariage romain est fondé sur la volonté, mais ce n’est pas la même conception de la volonté que celle prise en compte par notre droit actuel. De plus, les consentements ne sont pas nécessairement identiques.

1. La volonté permanente des époux.

En droit moderne, le mariage est formé par le consentement des époux devant l’officier d’état civil. C’est ce que l’on appelle un consentement initial.

Chez les romains, ce consentement initial en matière de mariage, qui évoque un contrat, n’existait pas. Le mariage n’est pas un contrat, le consentement initial des époux n’existe pas. Par conséquent, ce qui le fait durer c’est la volonté d’être marié, volonté devant persister tout au long de l’union. Si cet état de fait vient à cesser, le mariage cesse. Le mariage ne peut donc reposer que sur une volonté persistante.

C’est cette volonté permanente que les romains appellent l’affectio maritalis ou honor matrimonii.

L’affectio c’est la volonté d’être marié avec une personne. Les juristes, tel Modestin, n’insistait pas sur le caractère perpétuel du mariage au sens de durée éternelle mais au sens de la volonté constante d’être mariés.

Afin de distinguer le mariage des autres unions on fait référence à cette affectio maritalis. Le droit romain a même fini par établir une présomption de mariage. Le fait de s’unir avec une femme fait alors présumer l’affectio maritalis, sauf si cette femme est une prostituée.

Si l’on vit avec une femme avec intention d’avoir des enfants, la noce n’est pas nécessaire car l’on présume qu’il y a effectivement eu mariage.

Les romains avaient donc une conception du mariage différente de la notre.

C’est seulement dans les derniers siècles de l’Empire romain que cette conception a commencé à changer sous l’influence du christianisme. Notre mariage moderne est empreint de ces conceptions chrétiennes, bien qu’il ait été laïcisé.

Dans la conception chrétienne on semble considérer dès le début le mariage comme un sacrement, bien que le droit canonique du Moyen Âge ait été le premier à établir cela réellement. Ce sacrement est par nature indissoluble, définitif. Et c’est à partir de cela que l’on a glissé vers un mariage contrat, fondé sur un consentement initial. Les conceptions sous les empereurs chrétiens évoluent donc, mais les législations tirent peu conséquence de ces conceptions nouvelles.

La législation tend à mettre l’accent sur la stabilité du mariage, s’opposant à la conception classique du consentement persistant. Cependant, la consécration réelle de cette modification ne sera effective qu’au Moyen Âge.

Il faut distinguer selon que les époux sont réellement libres ou s’ils sont réellement soumis au pater familias.

2. La volonté des patres familias.

Dans chaque famille il y a un pater familias, chef de famille souverain. Lorsque les époux étaient autonomes juridiquement, étaient sui juris, du fait de l’émancipation ou du décès du pater familias, ils étaient libres de se marier. Cela était vrai sans concessions pour le mari mais cela est plus douteux pour la femme. Pendant longtemps à Rome, les femmes sui juris étaient placées sous tutelle à cause de leur « stupidité ». Mais la tutelle ne concernait que les actes patrimoniaux ; le mariage n’étant pas un acte patrimonial à Rome, la femme sous tutelle pouvait se marier librement. Il ne pouvait y avoir de conventio in manum, car il s'agissait d’un acte à caractère patrimonial et il fallait alors l’autorisation du tuteur. On s’est demandé si le tuteur devait intervenir à l’époque ancienne lorsqu’il existait la possibilité de l’usus. Malgré cela, il n’apparaît pas que l’on ait exigé y compris à l’époque ancienne, l’accord du tuteur.

On s’est également demandé si les très jeunes filles ne devaient pas demander un accord.
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