Histoire du droit de la famille


télécharger 0.51 Mb.
page2/14
typeDocumentos
exemple-d.com > loi > Documentos
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   14

Sous l’Empire chrétien, ces rituels païens vont être remplacés par une bénédiction nuptiale effectuée par un prêtre.

On constate bien que l’affaire est purement privée, aucun représentant de la cité n’assiste au mariage. L’Etat n’intervient pas dans le mariage.

Ces nuptiae étaient très respectés par les romains, traditionnalistes. Pour que le mariage soit valide il n’était pas nécessaire de procéder à ces rites. Ils ne contribuaient en effet pas à former le mariage, et l’on peut affirmer que le mariage ne revêtait pas de caractère formaliste. Le seul intérêt du point de vue du droit était la facilité d’apporter la preuve du mariage, par la présence de gens nombreux au moment de la célébration. Le mariage romain ne comportait aucune forme obligatoire.

Il faut tout de même envisager que la deductio in domum mariti, l’entrée de la femme dans la demeure du mari, faisait partie de ces rites, elle n’a donc pas de valeur. Mais en l’absence du mari il fallait une lettre du mari indiquant sa volonté de se marier. Les juristes ont parfois soulevé le problème du mariage lorsque le mari était absent. Certains d’entre eux ont considéré que le mariage commençait à la deductio in domum mariti, à l’entrée de la femme dans la maison du mari.

A supposer que le futur mari, parti à la guerre, indique sa volonté de mariage et décède sur le chemin du retour, se pose le problème de l’existence du mariage. Pour les juristes romains la femme doit pouvoir se prévaloir des avantages liés au mariage qu’à la condition qu’il y ait eu une deductio in domum mariti. Ce rite a donc dans certains cas une véritable valeur juridique.

On rédigeait des actes signés par les témoins, ce qui affirmait le mariage de manière juridique et dans le but d’avoir des enfants.

Il existait également un acte de remise d’une dote au mari par la femme. Le mari devait gérer ces biens pendant le mariage pour faire face aux dépenses. On dressait alors un écrit, un instrumentum, pour prouver l’existence de la remise de la dote. Mais là encore ces deux formalités (remise de dote et instrumentum), en droit romain classique, n’existaient qu’à titre de preuve. Ce n’est que sous le bas Empire que l’administration impériale a tenté d’imposer un écrit ayant valeur constitutive, notamment l’écrit prouvant la constitution de la dote. Cette innovation n’aura pas un grand avenir et Justinien abrogea ces lois pour revenir à la solution du droit romain classique.

Le mariage romain n’était donc en rien un contrat. Si le mariage est une simple situation de faits, il n’y a pas besoin de formes particulières pour le créer. Le mariage n’a jamais été formaliste puisqu’il n’a jamais été un contrat.

C- La conventio in manum.

Il s'agit d’un contrat mais qui ne doit pas être confondu avec le mariage lui-même. Il s'agit d’un accord relatif à la main, symbole de la puissance s’exerçant sur la femme. La manus en latin est la main, mais également la puissance qu’elle symbolise. La manus est l’autorité sur la femme, mais cela ne doit pas être confondu avec ce que l’on a longtemps appelé la puissance maritale.

Il faut se replacer dans les cadres de la famille archaïque romaine pour comprendre ce terme. La famille romaine revêt plusieurs formes plus ou moins larges, mais la cellule de base est la maison, la domus. Dans chaque maison il y un pater familias, un chef de famille ayant autorité sur tous les membres de la famille, c'est-à-dire la femme, les enfants, et même les esclaves vivant dans la maison. Cette unité de base, la maison, est plus large que notre famille nucléaire et dans cette maison le mari est le chef.

Les épouses des fils avaient une situation particulière vis-à-vis du pater familias. Elles viennent vivre avec leur époux dans la maison du pater familias et y apparaissent a priori comme des étrangères. Elles vivront dans une domus dont elles ne sont pas membre juridiquement. Cette situation, à l’époque ancienne, apparaît anormale pour les romains. D’où la nécessité, à l’occasion du mariage, de faire passer la femme de sa maison à celle de son mari non seulement dans les faits mais également dans le droit. C’est cela l’objet de cette conventio in manum, acte juridique ayant pour objet de rompre les liens que la femme mariée avait avec sa maison d’origine pour la transférer sous l’autorité du pater familias de la maison de son mari. La femme devient comme une fille pour le père de son mari, comme si elle avait toujours été sujette à son autorité.

Pour réaliser ce transfert il fallait donc compléter le mariage par un véritable contrat.

1. Les formes de la conventio in manum.

Les formes étaient plurales, il y avait plusieurs manières de réaliser une conventio in manum. Tout d’abord la confarreatio qui était une forme à caractère religieux, très ancienne. Les deux époux vont faire un sacrifice à Jupiter, Dieu principal des romains, en lui offrant un pain élaboré avec de l’épeautre. Il y a dix témoins et parfois le chef suprême de la religion romaine.

Cette confarreatio semblait au départ être l’apanage des patriciens, mais il apparaît aujourd’hui possible que les plébéiens aient pu y avoir recours également.

Le deuxième procédé pour accomplir la conventio in manum était laïque, la coemptio. Le terme emptio est l’acte d’achat à Rome. La coemptio consistait donc symboliquement à l’achat de la femme, qui représentait la conventio in manum. Elle s’opérait de manière solennelle en présence de cinq témoins et d’un porteur de balances devant lesquels l’acheteur devait frapper le plateau de la balance avec un lingot d’airain et dire que la femme lui appartenait. Les lingots d’airain étaient anciennement la monnaie romaine lorsqu’il n’existait pas de monnaie, ce qui nécessitait la pesée du lingot et justifie la présence du porteur de balances. On a gardé la coemptio pour le transfert de propriété, pour transférer notamment la femme de la maison de son enfance à celle du pater familias de son époux.

Par le biais de cette conventio in manum le pater familias acquerrait la manus sur la femme.

Il faut évoquer également l’usus. Le droit romain considérait que quand une femme s’était mariée sans qu’il y ait de conventio in manum ou qu’elle était entachée d’un vice de forme, la femme devait passer sous la main du pater familias à partir du moment où elle avait passé un an sous le toit du pater familias. Il s'agit d’une forme d’usucapion, acquisition d’un droit par l’écoulement du temps.

Dans la Rome ancienne, quasiment toutes les femmes étaient soumise à la manus de leur mari ou de leur beau-père, soit par une convention (coemptio ou confarreatio) ou par l’écoulement du temps (usus).

2. Les effets de la conventio in manum.

Ils sont très proches de ceux de l’adoption. La femme rompt tout lien juridique avec sa maison d’origine et devient membre à part entière de la maison de son mari, comme si elle y était née et y est reçue comme une fille. De ce fait, des liens de parenté s’établissent entre elle, son mari, et tous les parents du mari. Elle devient en quelque sorte la sœur de son mari. Elle participe aux cultes familiaux. Tous les biens qu’elle possédait avant la conventio in manum deviennent la propriété du pater familias, du chef de maison. En contrepartie, elle va succéder au pater familias en tant que membre de sa maison.

3. Le déclin de la conventio in manum.

Dès les derniers siècles de la république la conventio in manum décline, ce qui est une marque du déclin de l’Empire romain. A partir du moment où le domus a perdu de sa force, il est apparu moins nécessaire de permettre le passage de ces femmes de leur maison à celle de leur mari.

Le déclin a d’abord pour origine le déclin de l’usus. La convention permettant le transfert de la femme vers la maison de son mari n’était pas obligatoire, tandis que l’effet de l’usus s’appliquait sans qu’il y ait de possibilité contraire. Dès la loi des Douze Tables, vers 450 avant Jésus-Christ, est proposée à la femme une usurpatio trinocti, qui permettait à la femme de s’absenter trois nuits de suite par an, faisant ainsi barrage à l’application de l’usus. Ce procédé a sans doute été fortement utilisé et à la fin de la république l’usus lui même tombe en désuétude sans qu’il y ait besoin de découcher trois nuits de suite.

On y trouve encore des mentions dans des plaidoiries de Cicéron, mais en 150 avant Jésus-Christ, les Institutes de Gaius ne parlent plus de l’usus sauf pour évoquer sa disparition. La femme mariée, s’il n’y a pas eu conventio in manum ne tombe pas sous la manus du pater familias.

Mais les procédés juridiques sont eux aussi abandonnés. La confarreatio tombe en désuétude, ce qui pose problème dans la mesure où les prêtres de Jupiter devaient naitre de parents ayant procédé à la confarreatio. Un sénatus consulte pris à la demande de l’empereur Tibère, a privé la confarreatio de tout effet civil, ne lui préservant que des effets religieux. Les enfants nés du mariage pourront ainsi devenir plus tard des flamines de Jupiter.

La coemptio était encore fréquemment pratiquée, mais on se met à l’utiliser dans bien d’autres cas que le mariage. En particulier, Gaius nous parle d’une coemptio fiduciae causa, procédé permettant à la femme d’échapper à la tutelle ou de changer de tuteur. Elle peut procéder à la coemptio avec toute autre personne que son mari, et ce mécanisme n’a donc plus réellement de lien avec le mariage. Il ne s’agit plus d’une convention liée au mariage, mais c’est une simple technique permettant à la femme, même célibataire, de changer de tuteur et donc de situation. Elle disparaît complètement au IIIème siècle après Jésus-Christ.

Par conséquent toutes les femmes mariées vont rester dans leur maison d’origine, et c’est pourquoi il n’est pas nécessaire de distinguer entre mariage avec la main (accompagné d’une conventio in manum) et un mariage sans la main (qui peut éventuellement être accompagné d’une conventio in manum ultérieure).

En conséquence, le mariage à Rome n’a rien d’un contrat. Il est précédé d’un contrat (fiançailles) et peut être suivi d’un contrat (conventio in manum). Il n’y a donc, sauf exception de deductio in domum mariti, aucune condition de forme.

§2- Les conditions de fond.

A- Les conditions de capacité.

1. La capacité physique.

Il ne pouvait y avoir mariage que si les conditions de capacité physique étaient réunies. La première était la diversité des sexes. Il était en effet inconcevable qu’il puisse exister un mariage homosexuel. Cela ne veut pas dire pour autant qu’il n’existait pas d’homosexualité à Rome, ainsi César était-il homosexuel. Cela s’expliquait par le fait que le mariage était fait en vue d’avoir des enfants.

Il existait également des conditions d’âge du point de vue physique. Le mariage devait pouvoir être consommé et les époux devaient en conséquence être en âge d’avoir des rapports sexuels. Doit donc être atteint l’âge de la puberté pour les garçons et l’âge de la nubilité pour les filles. Le chef de famille était chargé lui-même de décider si le fils était pubère ou la fille nubile, aucune condition n’étant posée par le droit.

Le fils commençait à se dessaler avec les esclaves de la maison et sa puberté était aisément déductible. On veillait en revanche à la pureté des filles et le droit fixait l’âge de la nubilité à environ douze ans. Cette limite n’était bien souvent pas respectée. De tels mariages n’étaient pas nuls et les juristes romains estimaient simplement que les effets du mariage étaient suspendus jusqu’à l’âge de douze ans.

La pratique était en général de les marier plus tard, n’étant généralement pas pubères à douze ans. On les mariait à dix-sept ans, âge de la citoyenneté et de l’entrée dans l’armée. C’est à cet âge que l’on procédait aux rites de passages permettant le passage à l’âge adulte. Ils sont alors inscrits par le censeur sur la liste des citoyens, et donc sur la liste des soldats. Il y a eu des discussions entre les juristes à l’époque classique. Certains présumaient la puberté atteinte dès l’âge de douze ans, tandis que les Saliniens estimaient qu’il n’y avait pas d’âge de puberté, la puberté était suspendue à la capacité de procréer.

Les problèmes de l’impuissance ou de l’infertilité n’étaient pas appréhendés par le droit romain. A partir du mariage, les garçons étaient présumés capables physiquement. Mais à partir de Justinien les textes ont prétendu interdire le mariage aux castras.

2. La capacité juridique.

Le justum matrimonium n’était pas permis à tous. Il fallait d’abord avoir le conubium, c'est-à-dire la capacité juridique de se marier. Il fallait tout d’abord être libre. Les esclaves ne pouvaient passer de justes noces, ils pouvaient simplement nouer une union servile que le droit ne reconnaissait pas comme un véritable mariage. Il fallait également avoir la citoyenneté romaine. Le mariage est une institution du jus civile qui n’est applicable qu’aux citoyens. Toutefois, le conubium a pu parfois être attribué à des pérégrins à titre de privilège. Ils pouvaient dès lors s’engager dans un justum matrimonium. Cela a duré jusqu’à 212 et la généralisation de la citoyenneté par l’empereur Caracalla. Dès lors, seul le mariage avec des barbares est interdit.

Il ne fallait également pas qu’il existe un mariage préalable inexistant. Le droit romain a toujours prohibé la bigamie. Seulement, il était très difficile en droit romain d’être polygame. A partir du moment où le mariage n’était qu’une situation de faits, le droit romain admettait très facilement que le seul remariage mettait fin au mariage précédent. Il fallait donc avoir deux femmes ou deux hommes sous son toit pour être bigame. La condition d’absence d’un mariage préexistant était donc de très faible portée.

Il fallait également respecter un délai de viduité qui ne s’imposait qu’aux femmes. Lorsqu’une femme devenait veuve, elle devait laisser s’écouler dix mois avant de se remarier. Le droit romain prévoyait qu’il s’agissait du temps des pleurs. On attribue la création de ce délai au deuxième roi de Rome, mais il semble plus vraisemblable que les fondements du délai de viduité se trouvent dans l’ancien droit romain comme une obligation religieuse (avant) justifiée par la nécessité de pleurer les défunts de la famille. La femme qui se remariait avant d’avoir attendu ces dix mois trompait son mari à titre posthume ; en revanche l’homme en avait le droit…

La femme qui ne respectait pas ce délai était en conséquence sanctionnée par des obligations religieuses, devant procéder à des sacrifices.

Par la suite le délai de viduité a changé de fondement. Le but était d’éviter la confusion de parts (après). Si la femme se remariait trop tôt et avait un enfant, celui-ci pouvait avoir deux pères. Si la femme accouche moins de 300 jours après la mort de son premier mari, légalement le premier mari est le père… comme le premier mari si un délai de 180 jours s’est écoulé depuis le mariage. C’est comme cela que l’on a justifié l’existence de ce délai de viduité.

Curieusement on n’a jamais étendu ce délai de viduité aux femmes divorcées car, sans doutes, la rupture entre les époux limitait le risque de la confusion des parts.

C’est sous l’Empire chrétien qu’une tendance est venue, en vain, tenter d’allonger le délai de viduité.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   14

similaire:

Histoire du droit de la famille iconDroit civil – L1 semestre 2
«à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant...

Histoire du droit de la famille iconHistoire du droit des affaires

Histoire du droit de la famille iconGilles cohen master 2 Droit de la Famille

Histoire du droit de la famille icon«Loi du rétrécissement continu de la famille»(Durkheim) et pluralité des types de famille
«Loi du rétrécissement continu de la famille»(Durkheim) et pluralité des types de famille : passage du clan totémique (relation mystique...

Histoire du droit de la famille iconEmmanuelle sibeud (département d’histoire, Paris 8)
...

Histoire du droit de la famille iconTous les enseignements contribuent à la formation du jugement. En...

Histoire du droit de la famille iconBulletin d’information n°5 Séminaires de l’iismm lundi 30 avril Christine...
«Archives de la Palestine mandataire (1922-1939) : de l’identification des sources à la fabrique de l’histoire. Etudes de cas» Karène...

Histoire du droit de la famille iconEssai de définition
«naturelle», dont les enfants étaient «naturels.» D’autres figures ont été consacrées par la loi : concubinage, pacs en 1999; de...

Histoire du droit de la famille icon«histoire et vie privee» Master 2 Droit Privé Fondamental
«Celui qui a le contrôle du passé a le contrôle du futur. Celui qui a le contrôle du présent a le contrôle du passé»1

Histoire du droit de la famille iconLe droit des obligations fait parti du droit civil et le droit civil du droit privé






Tous droits réservés. Copyright © 2017
contacts
exemple-d.com