Gilles cohen master 2 Droit de la Famille


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Gilles COHEN Master 2 Droit de la Famille

Jeudi 25 octobre 2OO7
DROIT CIVIL APPROFONDI

Cas Pratique

Madame X souhaite se séparer de Monsieur Y et se remarier avec un autre homme (Monsieur Z) afin qu’il assure la protection de ses biens pendant et après sa maladie ainsi que l’éducation de son fils issu de Monsieur Y.
I – La dissolution du mariage
La dissolution du mariage peut prendre trois formes : la déclaration d’absence, le décès d’un des époux ou le prononcé du divorce dont les quatre cas son énoncés à l’article 229 C. Civ.

Après avoir envisagé les cas de divorces (A), d’autres alternatives, plus passives, seront proposées (B)


  1. Les cas et effets de divorces




  1. Quatre cas de divorce




  1. Le divorce par consentement mutuel




  • Les conditions : Prévu à l’article 230 s. C. Civ., le divorce par consentement mutuel est celui par lequel les deux époux s’accordent à la fois sur le principe du divorce mais aussi sur les conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales. Le juge va contrôler et homologuer la convention proposée par les époux en veillant à leur équilibre et à l’absence de vice du consentement (erreur, dol, violence) et prononcer le divorce. Le JAF peut refuser l’homologation de la convention : les voies de recours sont le pourvoi en cassation, la révision, la tierce opposition mais en aucun cas l’appel (par manque d’intérêt à agir). De plus, la modification de la convention a posteriori est admise dans la limite des seuls actes dissociables.

Dans le cas du couple X/Y, il s’agît d’une première solution dans la mesure où Monsieur Y accepte le principe du divorce ainsi que ses conséquences, ce qui peut notamment poser problème au regard des volontés de Madame s’agissant de son fils.


  • La procédure : Depuis la loi du 26 mai 2004, une seule comparution des époux suffit, au cours de laquelle le JAF vérifie l’équilibre de la convention proposée, homologue celle-ci et prononce le divorce. En cas de refus de d’homologation, les mesures provisoires peuvent cependant être homologuées et un délai de comparution fixé à l’issue de laquelle le divorce sera définitivement prononcé. (art. 250-2 C. Civ.)


Madame X et Monsieur Y devront alors dans le cas présent se présenter devant le JAF en proposant une convention de divorce réglant notamment la question de la garde de leur enfant commun.


  1. Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage




  • Les conditions : Ancien divorce sur demande acceptée ou sur double aveu, l’article 233 du code civil prévoit, lorsque les deux époux sont d’accord sur le principe du divorce, que le JAF en règle les conséquences.

  • La procédure : elle est identique au divorce par consentement mutuel, exception faite que les effets sont proposés par le juge aux affaires familiales aux parties.




  1. Le divorce pour faute




  • Les conditions : Prévu à l’article 242 C. Civ., forme de divorces contentieux, le divorce pour faute est constitué d’un fait commis sciemment et librement imputable à l’autre époux, constitutif d’une violation grave ou renouvelée des devoirs du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune. La preuve de la faute est libre.


En l’espèce, Madame X va difficilement rapporter la preuve d’une faute de son mari dans la mesure où c’est, au regard des faits, c’est elle-même qui semble avoir été fautive, de par son infidélité.

Néanmoins, dans l’hypothèse où Madame X forme une demande en divorce pour faute – à condition qu’elle rapporte la preuve d’une faute de son mari - , plusieurs issues sont alors envisageables, notamment au regard des moyens de défense de Monsieur

Soit la voie de la réconciliation est choisie : prévue à l’art. 244 C. Civ., il faut une véritable intention et une nouvelle faute appuie la première faute. Cette hypothèse semble marginale d’autant que Madame X a quitté le domicile depuis quelques années pour vivre avec un autre homme et est aujourd’hui malade et bientôt en fin de vie, ne souhaitant qu’organiser au mieux sa protection pour les mois à venir, et après son décès.

Soit la voie de la faute du demandeur : plus probable, Monsieur Y pourra, non sans mal, invoquer la faute de Madame X pour éviter tout divorce ; ou former plus simplement une demande reconventionnelle en vue de la demande d’un divorce aux torts partagés.


  • La procédure : Elle se déroule en trois étapes. Tout d’abord, l’un des époux va former une requête initiale sans que soit mentionnée la cause de divorce (art. 251 C. Civ.). Ensuite, une audience de conciliation au cours de laquelle le juge va s’entretenir avec chacune des parties et leurs avocats aura lieu : en cas d’échec le JAF dresse une ordonnance de non conciliation en fixant le cas échéant les mesures provisoires.

Enfin, l’une des parties introduit l’instance par assignation en joignant une proposition de règlement et de liquidation du régime matrimonial. Le prononcé du divorce peut avoir lieu : en cas de refus, le juge organise la séparation de fait.



  1. le divorce pour altération définitive du lien conjugal




  • Les conditions : Selon l’art. 237 et 238 C. Civ., lorsque les époux sont séparés de fait depuis deux ans, l’un d’eux peut demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

En l’espèce, Madame X, si elle est séparée de fait depuis vraisemblablement quelques années (au moins deux à la date de l’assignation), obtiendra sans difficulté un divorce pour altération définitive du lien conjugal.



  1. Effets du divorce




  1. les effets pécuniaires


Les effets du divorce concernent la liquidation des conséquences financières du divorce (le passé) et l’intérêt à l’avenir (prestation compensatoire) car le mariage est synonyme de solidarité ad vitam aeternam entre époux. Dominés par trois dénominateurs communs : la dissociation des effets et de la cause, le règlement des effets au jour du divorce, l’encouragement des convention entre époux


  • La liquidation du passé : Il s’agît ici de procéder à la liquidation du régime matrimonial, c'est-à-dire la liquidation des biens accumulés au cours du mariage en vue de leur répartition dans le patrimoine de chaque époux.

C’est également le règlement du sort des donations et avantages matrimoniaux : depuis 2004, l’art. 265 al. 1er prévoit que lorsqu’il s’agit de donation de biens présents, celle-ci est irrévocable, néanmoins lorsqu’il s’agit de biens à venir la donation est révocable entre époux..

Enfin, l’article 266 C. Civ. prévoit l’attribution de dommages-intérêts.



  • L’aménagement de l’avenir : la prestation compensatoire

La solidarité des époux qui joue à travers le devoir de secours et la contribution aux charges du mariage pendant le mariage, se poursuit lors de sa dissolution par le biais de la prestation compensatoire. Art. 270 C. Civ.



  1. Effets personnels




  • La rupture du lien conjugal vaut pour l’avenir, les effets antérieurs demeurent et le remariage est possible.

  • S’agissant du nom des époux, en principe, chacun reprend son nom d’origine sauf accord de l’autre conjoint ou autorisation du juge. Si l’enfant de Madame X est mineur notamment, celle-ci peut conserver le nom de son mari (Y).

  • Le divorce des époux X/Y n’a aucune incidence sur l’exercice ce l’autorité parentale de leur enfant.




  1. Dates des effets




  • Le principe est que les effets du divorce prennent effet au moment où de la décision définitive. (art. 260)

    • Entre époux : ordonnance de non-conciliation (pour le divorce pour faute)

Homologation de la convention pour le divorce pour consentement mutuel)

  • A l’égard des tiers : date de publicité (art. 262 C. Civ.)




  1. Alternatives passives




  • La déclaration d’absence met fin au mariage. (art. 122 C. Civ.) Cette hypothèse est exclue en l’espèce (20 ans).




  • Le décès : Dans le cas où Madame ne choisit pas de divorcer, son décès mettra fin au mariage avec Monsieur Y. Autrement dit, Monsieur Y sera le conjoint survivant et pourra alors se remarier. Cela ne présente aucun intérêt pour le couple (ou futur couple) X/Z qui nous consulte mais cette hypothèse doit leur être présentée si jamais aucune initiative n’est prise. En effet, Monsieur Z ne se verrait juridiquement alors reconnaître aucun statut.




  • La séparation de corps : après deux ans, le divorce est automatique (art. 296 s. C. Civ.)


En conclusion, Madame X semble avoir intérêt à demander un divorce pour ADLC, que Monsieur Y n’aura vraisemblablement peu de mal à contester, son épouse ayant quitté le domicile depuis déjà quelques années.
II – Le remariage
Dans l’hypothèse où le divorce du couple X/Y est prononcé, deux types de solution s’offrent au couple X/Z : mariage (A) ou concubinage et PACS (B)


  1. Le mariage




  • Les conditions : Trois séries de conditions doivent être respectées :

    • Conditions physiologiques : art. 144 C. Civ.  de sexe (un homme et une femme), d’âge, et de santé.

Ces conditions semblent remplies. Si toutefois, Madame X, gravement malade, venait à décéder, seule le mariage posthume pourrait être alors envisagé par Monsieur Z (art. 171 C. Civ.) prononcé par le seul Président de la République et ne conférant aucun droit successoral. Cependant, si celle-ci est hospitalisée, le mariage in extremis demeure possible et emporte de plein droit tous les effets du mariage.

  • Conditions sociologiques : Art. 147 C. Civ., pour qu’une même personne puisse être mariée deux fois il faut que le premier mariage soit dissout. Autrement dit, le prononcé du divorce doit avoir lieu entre le couple X/Y pour que X/Z se marient. Le délai de viduité de la femme mariée a été supprimé par la loi du 26 mai 2004.

  • Conditions psychologiques : le consentement des époux doit exister et être intègre. Le consentement de tiers est parfois nécessaire, vraisemblablement pas en l’espèce si Madame est encore douée de discernement.




  • Les sanctions :

    • Selon les art. 171 à 179 C. Civ., peut notamment faire opposition à la célébration du mariage le conjoint non divorcé. Il s’agit de motifs légaux. Ainsi pendant une durée d’un an à partir de la célébration du mariage, Monsieur Y pourrait s’il advenait que le divorce n’ait pas été prononcé, faire obstacle à la célébration du mariage X/Z. une mainlevée maintenue pendant maximum un an est possible.

    • La nullité relative pour vice du consentement ou absolue pour non respect des conditions de fond et de forme peut être prononcée (art. 181 C. Civ.)




  • Les effets :

    • Rapports personnels : devoirs réciproques (communauté de vie, fidélité, assistance), missions communes (direction de la famille, choix de la résidence familiale, autorité parentale)

    • Rapports pécuniaires : alimentaires et gestion ménagère.




  1. Concubinage et PACS




  1. Concubinage


Prévu à l’art. 515-8 C. Civ., c’est une situation factuelle de communauté de vie entre deux personnes caractérisée par une certaine stabilité et continuité.


  • Droits patrimoniaux :

Pendant le concubinage, dans leurs rapports pécuniaires, ils n’ont pas d’obligation, l’art. 220 C. Civ. n’est pas applicable sauf théorie de l’apparence.

Il n’y a pas de communauté de biens sauf indivision.

Les libéralités sont possibles mais irrévocables car les concubins sont ici des tiers.


  • Droits extrapatrimoniaux

Pas de devoirs du mariage (art. 212), le concubin peut décider de la sépulture et des cendres. Il a un droit de visite et des droits à la sécurité sociale. Preuve par tout moyen.



  1. PACS : art. 525-1 s.




  • Conditions de fond : art. 515-1 C. Civ. : Deux personnes majeures consentantes ne faisant pas l’objet d’un empêchement de PACS (mariage, autre PACS ou liens familiaux).




  • Conditions de forme : rédaction par écrit en double original par ASSP ou acte notarié suivie d’une déclaration conjointe au greffe du TI. Enregistrement sur un registre


III – La protection de Madame X par Monsieur Z
Plusieurs solutions, là encore, doivent être envisagées : En mariage (A) puis hors mariage (B)


    1. La protection de Madame par son nouveau mari : une hypothèse envisageable après le remariage


C’est la question ici du choix du régime matrimonial et de la gestion des biens propres et communs hors régime de protection.


  1. Le choix d’un régime matrimonial


Le droit des régimes matrimoniaux est l’étude du régime des biens entre époux et du règlement des effets pécuniaires du mariage entre époux et à l’égard des tiers.

Le statut des régimes matrimoniaux est librement choisi par les époux avant la célébration du mariage. Le code civil propose cinq modèles :


  • le régime de communauté légale ou communauté réduite aux acquêts : seuls les biens acquis pendant le mariage et les revenus des biens propres sont pris en compte.

  • le régime de communauté de meubles et acquêts : seuls les biens acquis pendant le mariage et les biens meubles propres.

  • Le régime de communauté universelle : composés des biens acquis pendant le mariage, des biens meubles et immeubles propres.

  • Le régime séparatiste : séparation de tous les biens entre époux

  • Le régime de participation aux acquêts : régime identique à la séparation de biens pendant le mariage, mais à la dissolution, chacun a le droit de participer à la moitié en valeur aux acquêts nets constatés dans le patrimoine de l’autre.


Dans le cas du couple X/Z, on ne saurait trop leur conseiller d’opter en faveur d’un régime de communauté universelle.


  1. Le régime primaire


Il s’agît d’un statut impératif de base applicable à tous les couples quelque soit le régime secondaire choisi, c’est une règle d’ordre public. (art. 212 a 226 C. Civ.). Ce statut se compose d’obligations et de pouvoirs qui dans le cas du couple X/Z prend une importance considérable, notamment, si Madame venait à ne plus être consciente ou était hospitalisée.


  • Les obligations :

    • Devoir de secours : art. 212 C. Civ. Monsieur Z devra en cas de besoin porter secours à son épouse.

    • Contributions aux charges du mariage : art. 214 C. Civ. Il s’agît là pour Monsieur de prendre en charge les frais d’entretien du ménage, les dépenses éducatives, de nourriture, de logement, d’agrément ainsi que les frais de santé ou de justice. En principe les époux sont libres de fixer cette contribution. Monsieur et Madame pourront ainsi décider qu’il contribuera seul à 100% des charges, Madame ne pouvant percevoir de revenus par exemple.




  • Les pouvoirs :

    • Chaque époux a pouvoir d’engager solidairement l’autre époux, c’est une solidarité passive des dettes ménagères (art. 220 C. Civ.) de nature contractuelle ou extracontractuelle ayant pour objet l’éducation des enfants ou l’entretien du ménage dans la limite des dépenses manifestement excessives, achats à tempéraments et emprunts. La encore, Monsieur Z pourra passer seul des actes qui engageront néanmoins son épouse, avec un garde-fou : les dépenses manifestement excessives…

L’autonomie bancaire est une présomption simple, de plus par le jeu de l’ouverture d’un compte joint, toute opération bancaire pourra être effectuée aussi bien par Monsieur que par Madame.

  • S’agissant des salaires, de Madame notamment : le principe est qu’il s’agit de biens communs dans la communauté réduite aux acquêts. Cela étant existe une contradiction sur la libre disposition qui pourrait tendre en faveur de Monsieur s’il s’agit des gains de Madame




  • La protection du logement de famille

    • L’accord des deux époux est nécessaire pour les seuls actes de disposition (emportant transfert de droit d’un patrimoine à un autre). Ainsi, les actes de gestion peuvent être effectués par Monsieur au sens de l’art. 215 al. 3 C. Civ.

    • Une protection est assurée par l’art. 1751 C. Civ. s’agissant du droit au bail : existe pendant la communauté, une cotitularité du bail. Là encore si Mr et Mme louent un appartement, Monsieur sera co-titulaire.




  1. La gestion des biens


Dans le régime légal, de communauté réduite aux acquêts, et dont a fortiori dans le régime de communauté universelle, la gestion est en principe assurée par le propriétaire dès lors qu’il est capable.


  • En principe, s’opère une gestion concurrente des biens de la communauté, autrement dit, chaque époux disposera du même pouvoir d’accomplir seuls les actes juridiques sur les biens communs. Il existe deux exceptions : gestion exclusive et co-gestion

  • La co-gestion : elle concerne les actes de disposition à titre gratuit entre vifs sauf donations mobilières, les sûretés réelles et les actes à titre onéreux de disposition.

  • La gestion exclusive concerne quant à elle : legs, partage de l’indivision successorale et actes portant sur les biens nécessaires à l’exercice d’une activité professionnelle séparée.


L’article 1426 C. Civ. permet lorsque l’un des époux est de manière durable hors d’état de manifester sa volonté, l’autre conjoint peut demander en justice à lui être substitué dans l’exercice de ses pouvoirs. C’est ici le cas que pourrait envisager Monsieur Z si Madame Y advenait à être malade et inconsciente pendant une certaine durée.
L’article 1429 C. Civ. prévoit que lorsque l’un des époux met en péril les intérêts de la famille, celui-ci peut être dessaisi de ses droits d’administration et de jouissance à la demande de son conjoint. L’alinéa 2 prévoit notamment que les droits du conjoint incapables sont alors conférés en principe au conjoint demandeur.

Ainsi, Monsieur Z pourra aisément administrer les biens de Madame Y si celle-ci devenait incapable.

De plus, Monsieur Z va pouvoir invoquer l’article 217 C. Civ. dans l’intérêt de la famille et pourra alors passer seul après autorisation du JAF certains actes (vente de l’immeuble dont le mari est propriétaire qui vaut logement familial autorisé (CA Paris, 29 sept. 1972).
L’article 218 C. Civ prévoit que l’un des époux demander mandat à l’autre de le représenter dans l’exercice de ses pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue. Ce peut alors être une hypothèse proposée à Madame Y avant qu’elle ne succombe.
Dans les mêmes conditions que l’article 1429, l’article 219 C. civ permet la représentation d’un époux hors d’état de manifester sa volonté. Ce sera alors le cas si Madame Y n’a rien fait et que Monsieur Z souhaite gérer les biens de la famille.


    1. La protection de Madame par son concubin ou partenaire : le cas dans lequel le couple ne s’est pas marié




  1. Le concubinage


Le concubinage ne fait l’objet de la conclusion d’aucun contrat. Le régime légal s’impose alors : solidarité des dettes pour les besoins de la vie courante et du logement commun et une présomption d’indivision sur les biens des concubins.



  1. Le PACS


Jusque là calqué sur le modèle du concubinage, le PACS connaît depuis la loi du 23 juin 2006 un modèle équivalent à celui du régime de séparation.

Il semble alors inopportun pour le couple X/Z d’envisager un Pacte civile de solidarité.



    1. L’hypothèse finale : pas de divorce, pas de remariage, pas de protection par le Monsieur Z


Dans l’hypothèse dans laquelle Madame X ne divorce pas de Monsieur Y, elle ne peut alors ni se remarier, ni se pacser (sous peine de nullité). Monsieur va alors difficilement pouvoir assurer la gestion de ses biens, puisque ne sera qu’un tiers.

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