Histoire du droit des affaires


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HISTOIRE DU DROIT DES AFFAIRES
Chapitre 1 – Le Droit des Affaires dans l’antiquité.
Le droit des affaires est une discipline qui est apparue assez tôt (dès l’apparition du commerce). Cela explique que l’on trouve dès l’antiquité dans les sociétés marchandes (notamment civilisations méditerranéennes) des règles destinées à organiser les rapports des acteurs de la vie économique.


  1. Le droit commercial des civilisations orientales de la méditerranée


Cela commence avec l’apparition de l’écriture (IIIe millénaire avant J.C), du moins seule cette dernière permet d’en conserver des traces.
Paragraphe 1 -
La Mésopotamie (vient du grec, signifie au milieu des fleuves) ancienne est un grand pays encadré par l’Euphrate et le Tigre. Ces fleuves ont permis de fertiliser la terre (permet la sédentarisation d’une population dans cette région), ils ont été fondateurs par leur côté positif (fertilisation) et négatif (crue parfois dévastatrice, c’est pour permettre des travaux d’endiguement de ces fleuves que s’est créé une organisation politique forte).

Très tôt cette civilisation va se tourner vers le commerce, région assez pauvre en matières premières donc il va falloir commercer ailleurs pour trouver les produits manquant sur place. On a donc véritablement une culture commerçante dans cette région, cette culture va s’accompagner de l’émergence d’un droit propre à encadrer ces nombreuses relations d’affaire.

De nombreuses découvertes archéologiques vont en ce sens, ces découvertes ont été favorisées par le support de leur écriture (à savoir des tablettes d’argile qui certes se cassent mais se conservent très bien à la différence des parchemins/papyrus).

On a également des traces de ce droit des affaires dans un support célèbre : le code d’HAMMOURABI, texte assez long de près de 300 articles rédigé au début du IIe millénaire avant notre ère, au regard de la codification napoléonienne ce texte n’est pas un code car ce n’est pas un recueil qui prétend à l’exhaustivité, c’est un texte elliptique qui pose certaines règles. Parmi ces règles on trouve des règles relevant du droit pénal, du droit de la famille et du droit commercial.

  • Cela nous montre qu’à l’époque il y avait des contrats spécifiques (louages de bêtes) réglementant le droit des affaires, de même certains articles traitent de la responsabilité des acteurs économiques.

  • De nombreux articles traitent également du contrat de commission (mise à disposition de fonds à une personne pour que celle-ci les fasse fructifier en échange d’une rémunération). La question du prêt est également réglementée par ce « code ».

  • Le contrat de prêt est probablement l’un des contrats les plus anciens, à l’époque se pratiquent déjà différents types de prêts (de semence, à la consommation), la préoccupation des autorités étant, déjà à l’époque, de régler les pratiques excessives, notamment ce que l’on appelle aujourd’hui l’usure (à l’époque d’Hammourabi un taux excessif est variable, 33% pour les prêts en semence, inférieur à 20% pour les prêts en numéraire).

  • La question des contrats de dépôt est également évoquée dans «code ».

  • Enfin dès cette époque il existe des sociétés de commerce qui peuvent prendre des formes différentes :

  • Société tapputu, société dans laquelle un financier s’associe à des marchands pour une opération assez précise et limitée dans le temps (association ponctuelle souvent utilisée pour le commerce lointain), l’article 99 du code d’HAMMOURABI concerne le partage des profits et des pertes (partage par tête et non pas en fonction des apports).

  • Le contrat néarque (sorte de commandite), idée qu’un financier charge un commandité, dans le cadre d’une association, de commercer et d’obtenir des bénéfices sur les capitaux investis qui seront ensuite répartis selon des règles spécifiques (généralement rapport 2/3, 1/3).


A cet apport mésopotamien on peut ajouter d’autres influences, toujours dans cette partie orientale de la méditerranée.

On peut citer dans un premier temps les phéniciens (actuel Liban et partie de la Syrie) et dans un second temps les carthaginois (près de l’actuel Tunis). Le problème pour ces deux peuples, qui ont été très actif au niveau commercial, est que très peu de documents nous sont parvenus (aléas historiques mettant à mal la documentation, notamment pour Carthage : guerres puniques contre Rome et cette dernière après sa victoire a décidé de raser la ville).
Paragraphe 2 – L’apport du droit grec.
Les grecs ont largement enrichi la théorie juridique en réfléchissant, d’une manière très philosophique, sur la loi. Ces anciens grecs qui vont penser le droit sont toutefois d’avantage portés vers l’étude de ce que l’on appelle aujourd’hui le droit public.

Il n’empêche que ces grecs étaient pour la plupart des marins et à force de commercer ils en sont évidement venu à développer certaines règles de droit des affaires. Les grecs n’ont toutefois pas éprouvé le besoin d’élaborer des traités pour les règles de droit privé. On sait par les auteurs (notamment littéraires) tel que DEMOSTHENE qu’il existe à cette époque des lois commerciales, il associe d’ailleurs ces lois à des lois de la cité. A côté de ces lois il y avait des usages dont certains étaient partagés par les commerçants qui sillonnaient la méditerranée orientale.

Parmi ces règles la plupart concernent le droit commercial maritime.

  • Il y a tout d’abord la loi RHODIENNE DU JET A LA MER qui va être adoptée par la plupart des cités grecques. Cette loi va transposer en droit des affaires la notion de risque. La perte doit être répartie entre l’ensemble des marchands ayant chargé le navire, c’est la THEORIE DES AVARIES COMMUNES qui sera ensuite reprise jusqu’à nos jours (les romains vont se l’approprier [Digeste], puis elle passera à l’époque médiévale, à l’époque moderne et on la retrouvera dans le Code de commerce de 1807).

  • Il y a aussi la TECHNIQUE DES PRETS MARITIMES OU PRETS NAUTIQUES, technique connue dès l’époque babylonienne que l’on voit de plus en plus apparaitre dans la documentation grecque, permet de trouver des fonds afin de charger un navire. Les marchands/armateurs n’ont pas nécessairement les moyens pour affréter seuls des navires, ils vont alors se tourner vers des investisseurs désireux de faire fructifier leur argent dans des relations commerciales. Cette technique est intéressante car les négociants ne rembourseront le financier que si le voyage réussi, en conséquence seuls des intérêts importants (30 voire 50%) motivent le financier à effectuer de telles opérations. Dans ce contrat on trouve à la fois un prêt mais également une sorte d’assurance. L’institution du prêt nautique sera par la suite reprise par les romains qui parlent de pecunia trajecticia (« l’argent qui voyage »), ces derniers vont même compléter cette technique par l’instauration d’un certain nombre de clauses. Va également se manifester la volonté du créancier d’instaurer des sûretés notamment par l’établissement de gages. Cette technique va aussi être développée à l’époque médiévale, on parle alors de « prêt à la grosse aventure » ou plus simplement de « prêt à la grosse ». Enfin la loi grecque du prêt nautique sera également reprise dans le Code de commerce de 1807.

  • Concernant le DROIT DES SOCIETES, les grecs en ont connaissance et développent la notion de philia (« amitié »), idée qu’il doit exister entre les associés un lien particulier qui doit conduire les associés à se comporter d’une certaine manière entre eux (correspond à l’actuelle notion d’affectio societatis). S’appuyant sur cette notion de philia les grecs ont élaboré certaines règles (action en justice contre l’attitude d’un associé contraire à l’intérêt de la société, condamnation des clauses léonines permettant à un associé de se réserver la part du lion [la tradition fabulaire antique fait état de cette clause léonine], répartition des bénéfices/dettes non pas par tête mais en fonction de l’apport). L’écrit n’est pas nécessaire mais il faut libérer une partie des apports avant de commencer la vie sociétale.




  1. Le droit romain des affaires.


L’apport des romains en la matière est à la fois un apport de forme et un apport de fond. Ils ont pris conscience de la particularité du droit qui encadre les relations d’affaire d’où l’élaboration d’un droit spécifique qui va être distinct du pur droit civil romain.
Paragraphe 1 – Un droit spécifique aux affaires : le jus gentium
A – Les raison de l’apparition du jus gentium : l’inadaptation du droit civil.
Rome, à l’époque antique, a été une puissance économique de premier plan même si le romain n’est pas un commerçant par nature. Le peuple étrusque est véritablement à l’origine de la fondation de Rome et les étrusques eux sont des marchands (trafic d’esclave, importation d’objets de Grèce, exportation de matières premières). On doit à certains rois étrusques la création à Rome des premières boutiques et donc l’organisation d’un commerce sédentaire, ils ont également permis que les lingots de bronze soient estampillés par l’autorité publique (permet donc d’éviter d’en vérifier la qualité et permet également à ces lingots d’avoir une valeur intrinsèque).

La domination politique des romains va permettre de canaliser à leur profit tous les échanges commerciaux, plaque tournante des relations commerciales. Les negociatores (négociants) vont se multiplier et vont accaparer le trafic commercial et vont assurer les importations dont Rome a besoin (en raison de sa richesse extrême Rome a cessé de produire ce qui a causé sa perte). A ces négociants vont être associés des argentarei (banquiers), la technique bancaire va se développer à Rome à partir de la fin du IVe siècle, ils vont accepter des dépôts et ensuite les utiliser pour octroyer des prêts, cela va donner naissance aux prémices du droit bancaire (le principe de la compensation est encore aléatoire, aucune monnaie scripturale), on va apparaitre l’idée d’un compte bancaire entre un client et son client permettant au banquier d’effectuer des opérations grâce à ces fonds. LABEO va d’ailleurs donner la première définition juridique de compte bancaire. Toutes les opérations relatives à ces comptes devront être enregistrées dans le codex rationum (livre de compte).

Malgré l’importance de ces relations commerciales le droit civil romain va présenter plusieurs inconvénients en ce qui concerne l’organisation du commerce.

Ainsi le droit civil romain va se révéler inefficace pour régir les relations d’affaire entre les individus car le droit civil romain est un droit de citoyens or les relations d’affaire sont généralement nouées avec des personnes n’ayant pas la qualité de citoyen romain. Le comercium est un droit d’acheter et de vendre mutuellement (selon ULPIEN) et le fait d’être titulaire de ce droit va permettre à des étrangers de se prévaloir du droit civil romain dans leurs relations d’affaires, toutefois ce comercium sera réservé à certaines personnes (les latins). Il existe des situations pour lesquelles il n’y a ni cadre juridique ni tribunal permettant d’appréciation des relations d’affaire.

De plus le droit civil romain est un droit très formaliste (rituels conditionnant la validité/l’efficacité des actes). Ce formalisme permet de contraindre les parties à prendre conscience de l’acte qu’elles concluent. Toutefois en matière commerciale ce formalisme est plutôt une entrave.

De plus le droit civil romain est un droit patriarcal, donc seul le chef de famille est véritablement sujet de droit, on estime que toutes les personnes qui vivent dans la domus sont placés dans sa puissance, donc cela limite d’autant la capacité juridique de l’ensemble de la population. La visibilité des acteurs de droit est incertaine. Toutes ces raisons ont donc justifié la création d’un droit parallèle permettant de régir le droit des affaires : le jus gentium.

Les juristes ont défini le jus gentium comme un droit commun à tous les hommes (GAÏUS). Les étrangers pourront donc s’en prévaloir.

Comment est élaboré ce droit des gens ?
B – Les modalités de création du jus gentium : le rôle du prêteur
Ce droit des gens qui va être la base du droit des affaires à Rome est élaboré par un magistrat (non pas des juges mais des responsables politiques) : le prêteur. A partir du IVe siècle avant J.C on a instauré les prêteurs dont le rôle est d’organiser la justice à Rome. Puis on va distinguer le prêteur urbain (à Rome) du prêteur pérégrin (dans les provinces). Ce dernier sera chargé d’intervenir dans les litiges où un étranger est partie et appliquera un droit parallèle au droit civil romain, plus ouvert, il s’agit du droit prétorien.

Le droit prétorien est un droit essentiellement juridictionnel. Chez les romains l’action en justice ne découle pas de la définition préalable d’un droit, c’est le droit qui découle de l’action en justice. Le prêteur ne va pas créer des droits mais va se contenter de délivrer des actions en justice. Le prêteur lui-même ne juge pas l’affaire, le rôle du prêteur est de voir si le cas qui lui est soumis rentre dans un cas préétabli, existe-t-il une action en justice ? Seule une réponse positive à cette question permettra d’arriver à l’étape judiciaire. C’est en créant de nouvelles actions en justice que le prêteur va enrichir le droit des gens.

Ce droit prétorien va être un modèle pour le droit des affaires car il a toutes les qualités que requière le droit des affaires, c’est un droit original, général (applicable aux étrangers), par ailleurs il est beaucoup plus souple que ne l’est le droit civil classique (formalisme de moins en moins important), enfin ce droit est très adaptable car en perpétuel renouvellement. Chaque année le prêteur va créer dans son édit de nouvelles actions rendues nécessaires par la pratique.
Paragraphe 2 – Les innovations du jus gentium


  1. L’augmentation des acteurs.


Ce nouveau droit va permettre d’ouvrir le droit à des acteurs nouveaux. Ce droit prétorien va s’appliquer aux étrangers mais il va également accroitre parmi les citoyens romains la compétence de ceux qui jusqu’à présent avait un pouvoir limité (cas notamment des fils de famille qui vont pouvoir disposer d’un certain patrimoine : le pécule).


  1. Les principes nouveaux


Ce nouveau droit dégage aussi des notions ainsi que des principes nouveaux :

  • consensualisme / bonne foi : Ces contrats ne répondent plus à des strictes exigences de forme mais à la volonté des parties. Le contrat devient à la fois consensuel et synallagmatique.

Exemple le contrat de vente : Dans le droit civil archaïque il y avait deux contrats. La vente, c’est-à-dire le fait d’abandonner, et un contrat d’achat par lequel l’acheteur acquérait l’achat. Il y avait toute une série de gestes et de paroles qui devaient être renouvelés dans le temps pour montrer que le vendeur n’avait plus de droit sur la chose. La chose devient res nullius (la propriété de personne). Ce n’est qu’à ce moment là que l’acheteur devait faire une série de gestes pour montrer qu’il souhaitait avoir la maîtrise sur la chose (cela s’explique par le caractère sacré de la propriété pour les Romains). Le prêteur est donc intervenu pour sanctionner conventions qui ne son pas fondées sur le respect de la parole donnée (fides) et accorder de nouvelles actions justice et évoluer vers le consensualisme.

Création prétorienne que l’on retrouvera par la suite dans le contrat de louage, de mandat, et de société.

Remarque : pas d’extension à tous les contrats.

  • Théorie des vices : suite logique du développement des contrats consensuels.

  • Notion de représentation : On considérait avant que c’était celui qui concluait l’acte qui s’engageait, et donc était responsable. C’est le prêteur qui a permis l’évolution. Le commis est un représentant et plus forcément l’auteur de l’acte. Grande utilité dans le droit des affaires en accroissant le crédit des riches romains resté à la capital et permettre leur développement à travers l’Empire. Cela permet aussi à des personnes en marge du droit de réaliser des opérations de commerce tels que les fils de famille, ou même les esclaves.

  • Solidarité : Idée d’une présomption de solidarité. Progressivement création de présomption de solidarité pour les principaux acteurs de la vie des affaires. Attention, toutes les affaires ne sont pas soumises, mais seulement certaines.




  1. Le droit des sociétés à Rome.


Le
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