«Loi du rétrécissement continu de la famille»(Durkheim) et pluralité des types de famille


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introduction


  • Famille liée à la vie et à la mort : l’homme naît dans une famille, en fonde une autre qui constituera de nouvelles alors qu’autrefois il mourrait dans sa famille, la boucle était bouclée


I – LA FAMILLE EN GENERAL


  1. Famille en soi




        • Familles de toutes sortes aux # modes de vie (unies, déchirées, d’amour, de haine, épanouies, opprimées) sauf solitude : fait (cohabitation), situation juridique (Mariage, Filiation, Alliance), situation sociale, volontaire (adoption)

        • £ du Code Napoléon : passage de la famille groupe, corporation, ordre au triomphe des droits subjectifs, individuels (vie familiale €)

        • Fonctions diverses : religieuse (pater familias = prêtre, petite église à Rome), économique

        • Famille et enfant : 1) reproduction et survie du groupe, reproducteur du corps social 2°) Socialisation et intégration dans la société (art. 8 DDHC)

        • Bonheur et sentiment : lieu idéal, lieu rêvé de l’amour, de la vie, de la mort « le seul remède à la mort » (Taine)

        • Domus, gens : gens > domus (ménage du droit romain, famille nucléaire de l’antiquité)

        • « Loi du rétrécissement continu de la famille »(Durkheim) et pluralité des types de famille : passage du clan totémique (relation mystique et mythique ) au clan conjugal avec 3 types de famille : patriarcale, conjugale, alimentaire

        • Diversités des familles :

  • Familles en mariage, hors mariage : modèle légitime dominant concurrencé par d’autres mode de vue en couple plus ou moins éphémères enserrée par le droit fiscal, social (Civil Partnership GB, partenariat enregistré PBAS, alliance All, cohabitation légale Belg, PACS Fce) + encadrement de l’AP identique pour enfant né en/hors M.

  • Familles unies, désunies : démariage (I. Théry) monnaie courante, attachement aux liens parentaux en Fce

  • Familles recomposées, monoparentales, unilinéaires : les demi-, les quasi-,

  • Homosexualité : réprobation sociale, répression pénale en déclin, liberté et égalité sexuelle, statut légal d’abord puis mariage homosexuelle donnant naissance à « l’homoparentalité » et « l’homoparenté »

  • « L’enfant fait famille » ?: famille suppose présence d’enfant ? couple devient famille à la naissance ou prise en charge d’un enfant ? Distinction ente couples (mariés, non mariés, homo, hétéro) et les familles (couples avec enfant) : tendance actuelle en Occident avec un renversement, « la famille ne fait plus l’enfant » mais c’est le c/.

  • Mariage et famille : Acte fondateur de la famille car enfants qui en naîtront seront automatiquement rattachés à la mère et au mari par le jeu de la présomption de paternité, alliance entre deux familles (c/ concubinage). En mariage, la célébration fait famille, hors mariage, l’enfant fait famille

  • Famille homosexuelle ?: vie familiale encore que la CEDH leur refuse la notion !

  • Famille et « vie familiale » : Concept flou, dilution et dilatation : voir page 13 + cour A.G.,

  1. Phénomène de civilisation

  • Polémiques : cohabitation  communauté de vie ; pension alimentaire  prestation compensatoire ; puissance paternelle  autorité parentale ; concubine  (petite)amie, personne à charge

Théorie du gender : masculinité / féminité déterminée non par l’identité sexuelle mais par la culture, or° sex. « on ne naît pas femme, on le devient » S. de Beauvoire

Droit de la famille = « constitution civile » d’une société (J. Carbonnier)

  • Anthropologie : la société n’influencerait pas la famille mais les structures familiales conditionnent l’idéologie pol.

II – LA FAMILLE ET LE DROIT


  • Famille, collectivité, individu :

  • Prescriptions et interdits : cellule de base de la société humaine, règles juridiques et religieuses (Moïse, Hamourabi). Collectivité (avant naissance des Etats), relation de groupes, apporte le soutien aux familles qui est un abri pour les membres de la collectivité. Conflit Etat / Famille apaisé aujourd’hui CAR rôle 1er de la famille dans l’éducation des enfants. L’individu longtemps contrôlé par sa famille (individu transmet sa vie comme il transmet ses biens) devient individualiste (Occident), choix de chacun, liberté individuelle, accords de volonté, « consensusalisation », devoir d’association (371-1)

  • Rôle du droit de la famille : union des sexes, procréation, éducation des enfants

  • Esprit singulier (passion, sexe, PMB) et aspect patrimonial comme ses semblables

  • Office du juge : dire le droit dont les « notions sont a contenu variable », pacificateur, conseiller, médiateur

  • Judiciarisation : immixtion risque d’aggraver les conflits, mais conciliation imposée = échec

  • Prophylactique : avantage incite, sanction dissuade (Code Napoléon : divorce et adultère) mais « l’époux qui voudrait battre ou tromper sa femme n’a pas dans sa poche ou sous son oreille un code civil qu lui rappellerait ses devoirs »

  • Particularisme du droit familial : « Quelques heures de droit pour de longs jours de non droit », la vie est régie pas de nombreuses règles mais pas par le code civil, vie et mort à l’ombre du droit

  • Mores, leges : « Quid mores sine legibus ? Quid leges sine moribus ? » : « Que sont les mœurs dans lois ? Que sont les lois dans mœurs ? » un droit # réalité sociale comme un décor de théâtre sans pièce. Qt des années 60 !

  • Droit non chambre d’enregistrement du réel, loi ne dit pas ce qui est, mais dessine ce qui doit être. Cf modèle de famille légitime pendant des siècles.

  • Loi source d’interdits et modèles :absence de modèle est un modèle = famille en kit laissé à l’appréciation des volontés individuelles. « Droit français : du modèle cathédrale au modèle bazar » (J. Commaille)

  • Influence du droit sur les mœurs :trop simple de croire qu’une loi dicte les mœurs, ni même est le reflet des mœurs, la loi, le juge = juste équilibre entre l’impératif de cohésion social et respect des libertés individuelles

III – LE DROIT FRANÇAIS ET LA FAMILLE


  • Miroir d’une société : droit original nourrit de données humaines, scientifiques, d’idéologies…

  1. Sources du droit FR de la famille

  • Renouvellement des sources : longtemps matière de droit civil par excellence complété aujourd’hui par des règles sociales, fiscales, administratives. Profondes différences des droits de la famille de par le monde (droits musulmans / occidentaux, famille chinoise / fr) mais convergence d’un modèle familial mondial fut-il réduit à quelques principes (convergence par les mœurs). Egalité homme femme ?

  • Sources internes :

  • Traditionnelles : C. Civ. (203, 371), coutume, Jp

  • Nouvelles : Dt social (réalité des situations et des besoins, ouvert aux nouvelles formes de familles, reconnaissance de situations de fait par le prélude à la reconnaissance du droit civil (concubinage, pacs) ; droit fiscal (avantages  /, exonérations ; Dt Admin. ; Dt Constit (Art. 10 DDHC)

  • Sources internationales :

  • Internationalisation :DUDH (art. 8), PIDCP (art. 6, 17, 23, 24), CIDE

  • € : art. 8 et 12 CEDH, Charte Sociale Européenne,Art. 5 Prot Add n°7, art. 2 Prot Add. N°1, art. 1 P 1

  • Existe-til- un modèle familial européen : H. Fulchiron, Def. 2005 1461 s.

  • Influence CEDH sur Dt interne : CEDH = « instrument vivant » qui s’interprète « à la lumière des conceptions prévalant de nos jours dans les Etats démocratiques » (F.Sudre)

  • Sources communautaires : libre espace judiciaire européen, libre circulation des biens et des personnes

  • Nouveau phare, Charte de Nice : art. 9 droit de se marier unisexe




  1. Evolution du droit de la famille

  • Hier :

  • Droit de la famille dans l’ancienne France : famille patriarcale sous l’autorité du chef de famille, construite sur les liens du sang

  • Révolution de la famille : Siècle des Lumières, individualisme et recherche du bonheur. Liberté = mariage plus un sacrement mais un contrat civil, laïcisé, plus indissoluble, enfant libéré de l’« odieuse puissance paternelle » + Egalité (abolition du droit d’aînesse, privilège de masculinité, entre enfants).

  • Famille du code Napoléon : retour à l’ordre concilié avec les principes acquis pendant la Révolution Française

  • Du Code Napoléon aux lendemains de la 2°GM : famille évolue mais droit reste stable. Débats houleux : divorce, crises sociales

  • Aujourd’hui :

  • Un homme, des lois : Courant de réformes J. Carbonnier guidé par une méthode( lois « sociologiques », attention portées aux réalités sociales et démographiques, souci d’équilibre, art législatif et perfection formelle) et des principes directeurs (liberté – AP et Amaritale – Egalité L 1985, art. 213 (ensemble la direction), art. 215)

  • Pluralisme : diversité politique, religieuse, philosophique de la société française : « à chacun sa famille, à chacun son droit » (Essais sur les lois, 2° éd.)

  • Temps des perfectionnements : Loi d’équilibre en 60/70 … adoucissement en 1985 et 2001

  • Nouveaux problèmes, Nouvelles lois : exercice conjoint de l’AP (Loi 22 juillet 1987), Loi 8 janv 1993, premières lois bioéthiques (1994). Mais trop de lois (trop nombreuses, partielles, thème de « législation publicitaire », « lois gadget » )

  • Bouleversements : nouveaux chantiers (Loi 4 mars 2002 retouchée par la loi du 18 juin 2003), Loi 26 mai 2004, ORD 4 juill 205, Loi 23 juin 2006 avec mêmes principes (liberté, égalité, pluralisme)

  • La famille Lego : liberté = abandon des contraintes liées à un statut + pluralisme des statuts au nom des choix individuels, de la vie privée. Famille LEGO = chacun construit selon ses convenances, hasards de la vie…

  • Refus de discriminations : différence de traitement dans l’exercice ou dans la jouissance d’un droit reconnu entre deux situations démocratique respectant un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employé et le but visé ».

  • Crise de la famille ? anomie dangereuse pour l’individu. Tabous demeurent (enfant). Que tous les possibles lui soient ouverts est un bel hommage à la dignité de l’homme mais la liberté peut se révéler utopique…


PARTIE 1 : MENAGE ET COUPLE

  • Ephémère et durée : amour homme/femme, du « copinage » au flirt jusqu’au mariage dissout par divorce, familles recomposées (après dissolutions des 1° familles), familles hors mariage (unions libres, pacs)

  • Famille monoparentale : 1+ enfants et un parent célibataire, veuf ou divorcé ou séparé, le non-couple

LIVRE 1er : MARIAGE

CHAPITRE PRELIMINAIRE : PREMIERES VUES SUR LE MARIAGE
I – Mariage en général : acte le + important de la vie, universel dans l’espace, constant dans l’histoire


  • Diversité : endogamie et exogamie, fond / forme (Caraslanis), indissolubilité, divorce, répudiation

  • Duo erunt in una carne : Romains : « deux en une seule chair », l’être humain est créé pour faire corps avec l’autre, pour se donner et faire don de sa vie : maris atque feminae conjuctio (l’union de l’homme et de la femme selon Ulpien) ; « consortium omnis vitae » (société de toute la vie pour Modestin), « divini et humani juris communicatio » (communauté de droit divin et humain). Le mariage « société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels, à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée » (Portalis)

  • Mariage, acte constitutif d’une famille mais remise en cause par sociologue de moitié XIX° siècle selon Durkheim (clan totémique avant la famille) ; Cl. Levi-Strauss (mariage à l’origine de la famille car impose l’endogamie)

  • Procréation, finalité du mariage, condition de son existence selon les sociétés (fin 1aire pour les catholiques)

  • Unité :

  • # de sexe : naturelle hier, = des sexes « naturelle » aujourd’hui

  • mariage dénaturé : découpler mariage (communauté de vie ente deux être qui impose des devoirs et ouvre des droits) et procréation. Perte de la dimension institutionnelle par subjectivité du mariage, dilution du mariage dans la conjugalité

  • Mariage, engagement pour la vie : entre époux,à l’égard des enfants,  familles et société

  • Mariage, institution ou contrat ?: accord de volontés résolution par « mutuus dissensus » (dissentement mutuel) ou résiliation (car CDI) Cf répudiation MAIS adhésion à un statut impératif (Hauriou), privatisation du mariage



II – MARIAGE FRANÇAIS


  1. Mariage d’hier




  • Droit canonique : Droit romain (consentement perpétuellement renouvelé), Droit canonique (donné une fois pur toute), Droit contemporain (presque perpétuellement renouvelé)

  • Acte libre: Liberté absolue du mariage (pas d’entrave en raison de la condition sociale, d’âge ou de sexe : égalité ho/fe), preuve et mariage présumé disparu lors du Concile de Trente ;

  • Acte charnel, copula carnalis : relations conjugales (matrimonium ratum et non consummatum qui peut être dissout # ratum ac consummatum)

  • Indissolubilité : « Quiconque répudie sa femme sauf pour cause d’adultère et en épouse une autre, commet un adultère » (Mathieu), sacrement

  • Code Napoléon : laïc, antériorité du mariage civil sur religieux, art. 433-21 CP




  1. Mariage d’aujourd’hui




  • Crise : Perte de sérieux depuis 1972 (Egalité des filiations, art. 310), Loi d 1975 sur divorce

  • Avenir ?: Mariage, accord de volontés, statut légal choisi et à géométrie variable épousant les volontés des époux ; remise en cause du monopole du mariage (concubinage, pacs), vers un « mariage à la carte » ; revendication homosexuelle et homoparentalité

CHAPITRE 1 : PRELIMINAIRES DU MARIAGE


  • Marche nuptiale : Préliminaires utiles car permettent de se connaître entre le célibat et le mariage mais pas de pression sur la volonté conjugale, l’intentio matrimonialis


I – COURTAGE MATRIMONIAL


  • Opération par laquelle un intermédiaire, moyennant rémunération, met en relation deux personnes en vue de la conclusion d’un contrat.

  • Courage nul : client déjà marié, pression de l’intermédiaire sur la volonté


II – FIANCAILLES, ENGAGEMENTS PRENUPTIAUX


  • Contrat non contrat : non contrat pour Jp car 0 liberté de mariage MAIS controverse Josserand analogie avec le contrat de traval
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