Elements de correction de l’examen


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appartenant à l’Etat (CE, 17 janvier 1923, Piccioli). Le CE fait en outre application au domaine public des règles et actions empruntés à l’institution du droit de propriété en général (action possessoire, action en revendication, acquisition de la mitoyenneté au bénéfice du domaine public, acquisition des alluvions, application de la théorie de l’accession de l’art. 552 du C. civ. (CE, 7 mai 1931, Cie nouvelle des chalets de commodité), perception de fruits naturels (CE, 24 février 1911, Jacquemin), appropriation du trésor trouvé (CE, Piccioli).
La thèse antipropriétariste doit donc être abandonnée. C’est le cas aujourd’hui, mais la doctrine des manuels n’en a toujours pas tiré les conséquences puisque la présentation est toujours celle du domaine public au premier plan (sauf Gaudemet et Foulquier).
Encore faut-il bien distinguer la domanialité publique de la propriété publique. Il ne faut pas confondre droit de propriété publique et domaine public, ni faire du régime de la domanialité publique un régime de propriété publique. L’expression « propriété publique » désigne à la fois le droit de propriété d’une personne publique sur un bien et le régime attaché à ce droit, alors que l’expression « domaine public » désigne la catégorie juridique à laquelle est attaché un régime spécifique : la domanialité publique. La domanialité publique, c’est donc le régime applicable aux biens entrant dans la catégorie « domaine public ».

Ainsi, le fait qu’une personne publique soit propriétaire d’un bien ne signifie pas que celui-ci soit une dépendance du domaine public. Encore faut-il pour cela qu’il soit affecté à une utilité publique. Ainsi, droit de propriété publique ne signifie pas nécessairement domaine public
Détaché du domaine public, le droit de propriété est analogue dans sa nature à celui des personnes privées. En revanche, c’est dans la distinction des régimes attachés d’une part au droit de propriété publique (la propriété publique) d’autre part à la catégorie domaine public (la domanialité publique) que tout se joue. Le régime de la propriété publique se superpose au régime de la propriété publique que la personne publique tient de sa qualité de propriétaire du bien en cause : métaphore du voile : la domanialité publique serait comme un voile qui s’étendrait sur certains biens de la personne publique : c’est une réglementation en plus.
La régime de la propriété publique est donc un régime foncier, alors que la domanialité publique est un régime protecteur de l’affectation dont la dépendance en cause, propriété de la personne publique, est le support.
Le caractère foncier du régime de propriété publique est révélé par son contenu. Ce régime est-il strictement identique à celui de la propriété privée ou au contraire différent ? En vérité, le droit de propriété des personnes publiques est d’une nature identique à celui que les personnes privées ont sur leurs biens, et le régime attaché au droit de propriété publique est identique, mais connaît deux principes spécifiques : celui de l’incessibilité de la propriété publique en deçà de son juste prix ; et celui de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques.
L’incessibilité à vil prix de la propriété publique, qui signifie qu’une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine pour un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé, trouve son fondement, d’une part, dans le principe d’interdiction des libéralités dont il découle que les personnes publiques ne peuvent céder, aliéner, échanger leurs biens sans contrepartie effective, et d’autre part, dans la combinaison de l’art. 17 et du principe d’égalité. La jurisprudence du Conseil constitutionnel a fait du principe d’incessibilité à vil prix de la propriété publique un principe à valeur constitutionnelle (CC, 25-26 juin 1986) en considérant que « la protection constitutionnelle du droit de propriété tel qu’entendu par la DDHC 89 ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi à un titre égal la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques ». Il a précisé ensuite, sur le fondement du principe d’égalité, que « la constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur »

Cette idée n’est certes pas nouvelle puisqu’elle existait déjà dans la doctrine du CE (CE, avis, 27 avril 1961, GACE p. 87). Mais en elle-même la DDHC 89 n’interdit pas la cession à vil prix : c’est la protection contre la cession forcée qui est assurée. Le Conseil constitutionnel ajoute donc à la protection, mais cet ajout reste limité puisqu’il ne concerne que la cession à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé : aucune protection similaire n’existe pour les cessions à une autre personne publique (sauf si elle poursuit une fin d’intérêt privé ?) ou aux personnes privées poursuivant des fins d’intérêt général.
Il en résulte qu’une vente contraire à ce principe est nulle et encourt une résolution et le juge civil ne peut homologuer la restitution de terres autochtones dans les anciennes colonies (T. Civ. Papeete, 4 juillet 2007, n°06/00027, Consorts Tuuhia c. Polynésie française, AJDA 2007, p. 2380 notre S. Bazile). Elle engage même la responsabilité de la personne publique venderesse envers les acheteurs évincés s’ils démontrent avoir perdu une chance sérieuse d’acquérir le bien en cause, ce qui dépend de l’état du marché de l’immobilier (CE, 25 septembre 2009, Commune de Courtenay, rec. CE tables p. 639), ce qui n’empêche évidemment pas des personnes publiques de brader des terrains manifestement invendables s’ils correspondent de ce fait au prix du marché (CE, 28 février 2007, Commune de Bourisp, req. n°279948).
"Une règle rigide, une pratique molle" : le jugement de Tocqueville sur l'Ancien Régime donne une bonne idée de la manière dont l'incessibilité des propriétés publiques est mise en œuvre par le CE qui en a retenu une conception particulièrement souple. Le principe est peu contraignant pour trois raisons.

Tout d’abord, le CE en a donné une interprétation réaliste dans sa jurisprudence Commune de Fougerolles.

  • TA Besançon, 6 avril 1995, Préfet de la Haute-Saône c/ Commune de Fougerolles : le TA refuse qu’une commune puisse céder une parcelle de son domaine privé à un prix inférieur à sa valeur, notamment pour un franc symbolique

  • CE, 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles : le CE considère que « la cession par une commune d’un terrain (3 600 m²) à une entreprise pour un prix inférieur à sa valeur ne saurait être regardée comme méconnaissant le principe selon lequel une collectivité publique ne peut céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé, lorsque la cession est justifiée par des motifs d’intérêt général et comprend des contreparties suffisantes » (en l’espèce, engagement de créer 5 emplois sur 3 ans, sous peine de payer le prix du terrain évalué à 36 000 francs).

Cette interprétation permissive a été rigoureusement reprise à propos d’activités non économiques (CE, 25 novembre 2009, Commune de Mer, req. n°310208 : construction d’une mosquée, le juge ayant accepté la cession d’un stade pour un quart de son prix eu égard au fait que l’association bénéficiaire de la cession concourait à l’intégration d’une population réputée en avoir besoin et « au renforcement de la sécurité publique notamment pour la circulation » dans les villes.

Ensuite, l’incessibilité ne concerne que les personnes privées. La jurisprudence n’interdit les cessions à vil prix qu’en faveur des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé, si bien le législateur peut très bien imposer un transfert de biens gratuits entre personnes publiques (Cons. const. 3 décembre 2009, n°2009-594 DC, Loi relative à la régulation des transports ferroviaires), de même qu’une personne publique peut céder à vil prix un de ses biens à une autre personne publique, mais cette cession n’est licite que si elle « ne prive pas de garanties légales les exigences constitutionnelles qui résultent de l’existence et de la continuité des services publics auxquels ils restent affectés ». Ainsi, une personne publique légalement céder ses biens à une autre personne publique si cette cession complète un transfert de compétence nécessaire au service public auquel est affecté le bien (ex : cession aux EPCI).

Il en résulte qu’une vente à l’euro symbolique est non seulement possible si l’acheteur concourt à l’intérêt général dans des proportions comparable à l’avantage qu’il reçoit.
Il doit donc toujours y avoir contrepartie et surtout que les conditions de cette contrepartie soient respectées. Dès lors, lorsqu’elles ne le sont pas, le Conseil d’Etat considère que cet irrespect soit sanctionné. Il a admis le principe de la responsabilité contractuelle d’une entreprise qui n’avait pas respecté les engagements pris par elle envers la commune de création d’emplois en contrepartie la cession d’un terrain aménagé aux frais de la commune et du département, ce qui justifie le remboursement à la commune des sommes inutilement engagées par elles (CE, 7 juin 2006, Asselin, RJEP 2006, p. 355). En revanche, la question de l’éventuelle résolution du contrat de vente pour violation du principe n’a jamais été posée à la juridiction administrative. Elle devrait pourtant être la sanction normale d’une cession intervenue en méconnaissance du principe constitutionnel d’incessibilité à vil prix.
L’insaisissabilité des biens des personnes publiques signifie qu’il est impossible d’exercer les voies d’exécution de droit commun à l’encontre d’un propriétaire publique. Cette position de principe a été retenue par la Cour de cassation (Cass., 1ère civ., 21 décembre 1987, BRGM) qui affirme l’existence d’un « principe général du droit » « suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables ». Cet arrêt remet en cause les jurisprudences audacieuses de cours d’appel (Aix) qui admettaient des voies d’exécution de droit commun contre les établissements publics dépourvus de comptable public et à la conditions que cette procédure ne soit pas de nature à compromettre le fonctionnement régulier et continu du domaine public.
Cet état du droit est critiqué (Gaudemet et Delvolvé) ou approuvé (Denoix de St Marc, Amlselek). Elle est en tout état de cause réglée absolument dans le sens de l’insaisissabilité puisque l’article L. 2311-1 du CG3P prévoit que « les biens des personnes publiques sont insaisissables ». Ses conséquences sont énergiques puisque son application empêche et paralyse la réalisation de toutes sûretés prises sur les biens des personnes publiques (hypothèques, antichrèses, etc.).
Toutefois, l’état du droit positif ne semble peut-être pas si absolu qu’il y paraît. Ainsi, le Conseil d’Etat a pu admettre, s’agissant d’un établissement public financier, qu’un créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, puisse, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur, ce dernier fut-il une personne publique (CE, avis, 30 janvier 1992, EDCE 1992, p. 401). De même, le Tribunal des Conflits, tout en rappelant le principe d’insaisissabilité des biens publics, a annulé un arrêté de conflit invoquant ce principe pour contester le prononcé, par le juge judiciaire, d’une astreinte pour l’exécution d’une condamnation indemnitaire de l’Etat (TC, 19 mars 2007, Préfet de la Haute-Vienne).
Le principe ne semble donc pas si absolu, ce qu’expliquent sans doute les doutes relatifs à son fondement. D’une part, sa compatibilité avec le droit des aides d’Etat est douteuse dans la mesure où il a pour effet de créer un avantage concurrentiel pour les personnes publiques marchandes au détriment des opérateurs économiques privés (v. décision de la Commission européenne du 16 décembre 2003 relative aux aides d’Etat accordées par la France à EDF et au secteur des activités électriques et gazières. D’autre part, et surtout, le principe d’insaisissabilité est fondé sur un critère organique qui ne tient pas compte des facultés d’externalisation des activités publiques par le truchement de personnes privées. Cela a pour conséquence qu’une activité, inchangée, sera protégée via la protection des biens des personnes publiques. Mais cela a des inconvénients : la paralysie des suretés contractées par les personnes publiques. Ce fondement personnel témoigne en tout état de cause du caractère foncier du régime de la propriété.
Voilà ce qu’est le régime de la propriété publique : la même chose que la propriété publique, mais avec deux principes en plus. Et à ce régime s’en ajoute un autre si le bien appartient au domaine public. Il ne le remplace pas. Le régime de la domanialité publique, dont l’élément essentiel tient dans le principe d’inaliénabilité des dépendances du domaine public, est en effet un régime fonctionnel qui a pour objet la protection de l’affectation à laquelle est attaché le bien. C’est parce que le bien est indispensable à la continuité du service public qu’il se voit protégé, et non en lui-même.
En revanche, pour que le régime de la domanialité publique soit applicable, il faut qu’il appartienne à une personne publique. L’article L. 2111-1 CG3P prévoit en effet que le domaine public d’une personne publique « est constitué des biens lui appartenant sui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public, pourvu qu’en ce cas, ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ».
Le bien en cause doit donc répondre à trois critères : la propriété d’une personne publique, l’affectation à l’usage direct du public ou à un service public, un aménagement indispensable en cas d’affectation à un service public.
Et c’est d’une pleine et entière propriété publique sur le bien en cause qu’il doit s’agir. Ainsi, un particulier et plus généralement une personne privée ne peuvent détenir une dépendance du domaine public (CE, 13 janvier 1933, Chemin de fer de Paris-Orléans). De même, le bien ne peut être détenu en copropriété car le domaine public est « exclusif de toute appropriation privée » CAA Paris, 20 juin 1989, Cie la Préservatrice foncière, confirmée par CE, 11 février 1994, Cie la Préservatrice foncière). Et cela vaut pour toutes les personnes publiques : Etat, collectivités locales, établissements publics, quelque soit leur caractère industriel et commercial ou administratif (CE, 6 février 1981, Epp ; CE, 21 mars 1984, Mansuy) ou les autres personnes publiques spéciales, comme les GIP ou la Banque de France.
Ainsi, on peut résoudre l’équation « propriété publique et domanialité publique » par ce truisme : elles sont liées et diffèrent. Elles sont liées en ce que, pour que le régime de la domanialité publique s’applique, le bien en cause doit appartenir à une personne publique, mais ce n’est pas une condition suffisante : il y faut aussi une affectation à une utilité publique. Elles se distinguent en ce que l’un est un régime foncier lorsque l’autre est un régime fonctionnel.
ELEMENTS DE CORRECTION

A nouveau, l’ensemble des éléments n’était pas nécessaire pour obtenir la moyenne. Il convient de noter que le rapprochement des deux notions était absolument nécessaire pour répondre correctement à la question et qu’une réflexion conceptuelle et terminologique devait être menée. Certains ont déployé les critères du domaine public, ce qui ne répondait pas à la question. D’autres n’ont fait que réciter leur cours sur la question de l’existence de la propriété publique dans l’envisager dans sa contemporanéité, ce qui ne répondait que partiellement à la question.
REPONSE TYPE (qui ne présuppose évidemment pas qu’une autre manière de répondre a été admise, pourvu qu’elle fournisse les éléments exigés. Il y a toujours plusieurs manières de répondre à une question posée)
Propriété publique et domanialité publique sont deux notions à bien distinguer et il faut combattre la confusion qui consiste à faire de la domanialité publique un régime spécifique de propriété qui s’opposerait la propriété de droit privé pour le domaine privé. La propriété publique renvoie aux biens qui appartiennent à une personne publique et au régime qui leur est applicable alors que la domanialité publique renvoie au régime juridique applicable aux biens qui appartiennent au domaine public, catégorie juridique définie à l’article L. 2111-1 du CG3P comme étant l’ensemble des biens appartenant à une personne publique et affectés à une utilité publique (soit à l’usage direct du public, soit à un service public, pourvu qu’en ce dernier cas, il bénéficie d’un aménagement indispensable à cette fin).
C’est en raison d’une consécration historique difficile que la distinction a eu du mal à s’imposer. Autant pour ce qui concerne le domaine privé, la question ne s’est jamais posée et on a admis très facilement l’idée de propriété de la personne publique, autant la doctrine a très rapidement émis l’idée selon laquelle le régime de la domanialité publique était tellement spécifique qu’il excluait l’idée même de propriété. Les thèses antipropriétaristes sont apparues dès le 19e siècle en s’appuyant sur les formules du Code civil. L’article 538 dispose en effet que « Les chemins […] et généralement toutes les portions du territoire français qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée, sont considérés comme des dépendances du domaine public ». Il existerait donc, selon le Code civil lui-même, des biens insusceptibles de propriété par nature. Le domaine public exclut donc la propriété et les personnes publiques n’ont sur leur domaine public qu’un « droit de garde » ou de « surintendance ». En outre, les auteurs se sont fondés sur l’idée selon laquelle les éléments du droit de propriété seraient, s’agissant du domaine public, introuvables : la personne publique ne détient sur eux ni l’usus qui revient au public, ni le fructus qui n’existe pas, ni l’abusus puisque ces biens sont réputés inaliénables.

Il revient à Hauriou d’avoir, le premier, mis en évidence cette erreur. D’une part, les éléments de la propriété existent sur le domaine public. L’usus existe lorsqu’il est affecté à un service public, de même que lorsqu’il est affecté au public : la collectivité le décide. Le fructus apparaît dans les revenus et utilités que l’administration tire de son domaine public (cf. redevance). L’abusus est moins évident à trouver, mais même en droit civil, celui-ci se trouve largement malmené. D’autre part, l’idée même d’inaliénabilité implique la propriété. Comment expliquer en effet que la sortie du domaine public (pour entrer dans le domaine privé) soit créatrice du droit de propriété ? Il est difficile d’admettre logiquement que la désaffectation ait pour effet de créer un droit de propriété qui n’ait pas préexisté.

Surtout, Hauriou, en s’appuyant sur la jurisprudence, montre que le droit positif admet depuis longtemps l’idée de propriété des personnes publiques sur le domaine public. Ainsi, à propos du port d’Oran, le Conseil d’Etat fait état de terrains dépendances du domaine public appartenant à l’Etat (CE, 17 janvier 1923, Piccioli). Le Conseil d’Etat fait en outre application au domaine public des règles et actions empruntés à l’institution du droit de propriété en général (action possessoire, action en revendication, acquisition de la mitoyenneté au bénéfice du domaine public, acquisition des alluvions, application de la théorie de l’accession de l’art. 552 du C. civ. (CE, 7 mai 1931, Cie nouvelle des chalets de commodité), perception de fruits naturels (CE, 24 février 1911, Jacquemin), appropriation du trésor trouvé (CE, Piccioli).
Fort de cette démonstration, il est alors aisé de dissocier les régimes de propriété publique et de domanialité publique, que le CG3P met clairement en évidence. La propriété publique est un régime foncier, c’est-à-dire protecteur du bien en lui-même en tant que propriété, et ce caractère est révélé par les règles qui le compose. Si le droit de propriété des personnes publiques sur le domaine public est d’une nature identique à celui des personnes privées, le régime attaché au droit de propriété publique est lui aussi identique, tout en connaissant deux principes spécifiques : celui de l’incessibilité de la propriété publique en deçà de son juste prix ; et celui de l’insaisissabilité des biens des personnes publiques.

D’une part, le principe d’incessibilité à vil prix de la propriété publique signifie qu’une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine pour un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé. Il trouve son fondement dans le principe d’interdiction des libéralités dont il découle que les personnes publiques ne peuvent céder, aliéner, échanger leurs biens sans contrepartie effective, mais aussi, comme le rappelle le Conseil constitutionnel qui en a fait un principe à valeur constitutionnel (CC, 25-26 juin 1986) dans la combinaison de l’art. 17 et du principe d’égalité. Il en résulte qu’une vente contraire à ce principe est nulle et encourt la résolution (T. Civ. Papeete, 4 juillet 2007, n°06/00027, Consorts Tuuhia c. Polynésie française). Une telle engage même la responsabilité de la personne publique venderesse envers les acheteurs évincés s’ils démontrent avoir perdu une chance sérieuse d’acquérir le bien en cause (CE, 25 septembre 2009, Commune de Courtenay). Malgré tout, le principe se révèle en pratique peu contraignant. Le Conseil d’Etat en a en effet donné une interprétation réaliste dans sa jurisprudence Commune de Fougerolles en considérant que la cession par une commune d’un terrain à une entreprise pour un prix inférieur à sa valeur ne saurait être regardée comme méconnaissant le principe selon lequel une collectivité publique ne peut céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé, lorsque la cession est justifiée par des motifs d’intérêt général et comprend des contreparties suffisantes, en l’espèce, un engagement de créer 5 emplois sur 3 ans, sous peine de payer le prix du terrain évalué à 36 000 francs. Et cette interprétation permissive a été rigoureusement reprise à propos d’activités non économiques (CE, 25 novembre 2009, Commune de Mer) à propos de la construction d’une mosquée, les contreparties tenant à l’intégration d’une population réputée en avoir besoin et « au renforcement de la sécurité publique notamment pour la circulation » dans les villes. A cela s’ajoute le fait que l’incessibilité ne concerne que les personnes poursuivant des fins d’intérêt privé, si bien qu’une personne publique peut céder à vil prix un de ses biens à une autre personne publique si cette cession ne porte pas atteinte à l’existence et à la continuité des services publics auxquels ils restent affectés. En revanche, il doit toujours y avoir contrepartie et surtout les conditions de cette contrepartie doivent toujours être respectées. Et lorsqu’elles ne le sont pas, le Conseil d’Etat considère que cet irrespect doit être sanctionné. Il a ainsi admis le principe de la responsabilité contractuelle d’une entreprise qui n’avait pas respecté les engagements pris par elle envers la commune de création d’emplois en contrepartie la cession d’un terrain aménagé aux frais de la commune et du département, ce qui justifie le remboursement à la commune des sommes inutilement engagées par elles (CE, 7 juin 2006, Asselin, RJEP 2006, p. 355). En revanche, la question de l’éventuelle résolution du contrat de vente pour violation du principe reste encore en suspens, mais rien ne s’y oppose dans l’ordre des principes.
D’autre part, le principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques signifie qu’il est impossible d’exercer les voies d’exécution de droit commun à l’encontre d’un propriétaire publique. Cette position de principe a été retenue par la Cour de cassation (Cass., 1ère civ., 21 décembre 1987, BRGM) qui affirme l’existence d’un « principe général du droit » « suivant lequel les biens des personnes publiques sont insaisissables ». Cet arrêt remet en cause les jurisprudences audacieuses de cours d’appel (Aix) qui admettaient des voies d’exécution de droit commun contre les établissements publics dépourvus de comptable public à la conditions que cette procédure ne soit pas de nature à compromettre le fonctionnement régulier et continu du service public. Si cet état du droit est critiqué, il a été repris par le CG3P puisque son article L. 2311-1 prévoit que « les biens des personnes publiques sont insaisissables ». Il demeure cependant des doutes s’agissant de son fondement. Si le principe semble très solide, ce que confirme ses effets puisque son application empêche et paralyse la réalisation de toutes sûretés prises sur les biens des personnes publiques (hypothèques, antichrèses, etc.), il reste à relativiser. D’une part, son application n’est pas si absolue. Le Conseil d’Etat a ainsi admis, s’agissant d’un établissement public financier, qu’un créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, puisse, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur, ce dernier fut-il une personne publique (CE, avis, 30 janvier 1992, EDCE 1992, p. 401). Et le Tribunal des Conflits, tout en rappelant le principe d’insaisissabilité des biens publics, a annulé un arrêté de conflit invoquant ce principe pour contester le prononcé, par le juge judiciaire, d’une astreinte pour l’exécution d’une condamnation indemnitaire de l’Etat (TC, 19 mars 2007, Préfet de la Haute-Vienne). D’autre part, son application peut être très facilement contournée. Le principe d’insaisissabilité est en effet fondé sur un critère organique qui ne tient pas compte des facultés d’externalisation des activités publiques par le truchement de personnes privées. Cela a pour conséquence qu’une activité, inchangée, sera protégée via la protection des biens des personnes publiques. Mais cela a des inconvénients : la paralysie des suretés contractées par les personnes publiques. Enfin, sa compatibilité avec le droit des aides d’Etat est douteuse dans la mesure où il a pour effet de créer un avantage concurrentiel pour les personnes publiques marchandes au détriment des opérateurs économiques privés. C’est en tout cas le point de vue de la Commission européenne dans une décision du 16 décembre 2003 relative aux aides d’Etat accordées par la France à EDF et au secteur des activités électriques et gazières.
Voilà ce qu’est la propriété publique : un régime foncier identique applicable aux biens privés, mais avec deux principes en plus. A l’inverse, la domanialité publique est un régime fonctionnel, c’est-à-dire un régime qui protège, non le bien auquel il s’applique, mais l’utilité que ce bien sert. C’est parce que le bien est indispensable à la continuité du service public qu’il se voit protégé, et non en lui-même. Et cela s’aperçoit dans le principe essentiel composant ce régime : le principe d’inaliénabilité des dépendances du domaine public. Mais pour que le régime de la domanialité publique soit applicable, il faut par principe que le bien soit la propriété d’une personne publique. L’article L. 2111-1 CG3P prévoit en effet que le domaine public d’une personne publique « est constitué des biens lui appartenant sui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public, pourvu qu’en ce cas, ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public ». Et c’est d’une pleine et entière propriété publique sur le bien en cause qu’il doit s’agir. Ainsi, un particulier et plus généralement une personne privée ne peuvent détenir une dépendance du domaine public (CE, 13 janvier 1933, Chemin de fer de Paris-Orléans). De même, le bien ne peut être détenu en copropriété car le domaine public est « exclusif de toute appropriation privée » (CE, 11 février 1994, Cie la Préservatrice foncière). Et cela vaut pour toutes les personnes publiques : Etat, collectivités locales, établissements publics, quelque soit leur caractère industriel et commercial ou administratif (CE, 6 février 1981, Epp ; CE, 21 mars 1984, Mansuy) ou les autres personnes publiques spéciales, comme les GIP ou la Banque de France. Toutefois, en raison des privatisations de nombreux établissements publics, comme France Telecom, EDF, GDF, La Poste ou ADP, on voit ce principe de l’appartenance publique quelque peu battu en brèche puisque les lois de privatisation prévoient des règles similaires à celle composant la domanialité publique, de sorte à les appliquer à des personnes privées chargées de la gestion d’un service public. Et c’est toujours cette affectation à un service public qui justifie cette protection.

Ainsi, on peut résoudre l’équation « propriété publique et domanialité publique » par ce truisme : elles sont liées et diffèrentes. Elles sont distinctes en ce que les deux expressions désignent des régimes différents : l’un est un régime foncier quand l’autre est un régime fonctionnel. liées en ce que, pour que le régime de la domanialité publique s’applique, le bien en cause doit appartenir à une personne publique. Une dépendance du domaine public se voit donc appliquer le régime de la propriété publique et le régime de la domanialité publique. Mais cette liaison est aujourd’hui à relativiser dans la mesure où on voit de plus en plus apparaître une domanialité publique sans propriété publique du fait du phénomène des privatisations.
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